가. 질의 가에 대하여
「주택법」 제11조의2제1항에서는 주택조합 및 주택조합의 발기인은 같은 조 제2항에 따른 주택조합의 업무를 공동사업주체인 등록사업자와 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게만 대행하게 할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 업무대행자에게 대행시킬 수 있는 주택조합의 업무를 조합원 모집 등 조합설립을 위한 업무(제1호), 사업성 검토 및 사업계획서 작성업무(제2호) 등 각 호로 열거하여 주택조합이 대행하게 할 수 있는 업무의 범위와 해당 업무를 대행할 수 있는 자의 범위를 한정하고 있으며, 같은 법 제13조제1항제7호에서는 주택조합의 발기인 또는 임원이 될 수 없는 결격사유의 하나로 해당 주택조합의 “업무대행사”의 임직원을 규정하고 있습니다.
한편 「주택법」 제54조의2제2항에서는 주택의 공급업무 중 입주자자격, 공급 순위 등을 증명하는 서류의 확인 등 국토교통부령으로 정하는 업무를 대행할 수 있는 자를 각 호로 열거하면서 해당 업무를 대행하는 자를 “분양대행자”로 약칭하여, 같은 법 제11조의2에 따른 주택조합 업무의 대행자 및 대행업무의 범위와 별도로 분양과 관련된 업무의 대행자 및 대행업무의 범위를 규정하고 있을 뿐 아니라, 그 용어도 “업무대행”과 달리 “분양대행”이라는 용어를 사용하고 있습니다.
그렇다면 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석ㆍ적용되어야 하고,5)5) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두21853 판결례 참조
같은 법령에서 용어를 구분하여 달리 사용하고 있다면 각 용어의 의미 또한 구분된다고 보는 것이 타당한바, 「주택법」 제11조의2에 따른 주택조합의 업무대행과 같은 법 제54조의2제2항에 따른 사업주체의 주택공급을 위한 분양대행은 각각 구분되는 개념이라고 보아야 할 것입니다.
또한 결격사유는 사회생활의 안전과 건전한 경제질서 유지라는 공익상 이유로 인정되는 것이지만 그 결과로 결격사유에 해당하는 사람은 특정 분야의 직업이나 사업을 영위할 수 없게 되어 헌법상 보장되는 기본권인 직업선택의 자유나 경제활동의 자유 등을 제한받게 되므로 결격사유를 정한 규정은 가능한 엄격하게 해석해야 할 것인데,6)6) 법제처 2020. 6. 3. 회신 20-0087 해석례 및 법제처 2015. 8. 7. 회신 15-0415 해석례 등 참조
「주택법」 제13조제1항제7호의 “업무대행사”에 같은 법 제54조의2제2항에 따른 “분양대행자”까지 포함된다고 본다면 결격사유의 범위를 확대 해석함으로써 명확한 규정 없이 분양대행자의 임직원에 대한 직업선택 및 경제활동의 자유를 제한하는 결과를 초래하게 됩니다.
아울러 조합임원의 결격사유를 정한 「주택법」 제13조는 2016년 1월 19일 법률 제13805호로 전부개정될 당시 신설된 반면, 분양대행자의 근거 규정인 같은 법 제54조의2는 2019년 4월 23일 법률 제16393호로 일부개정되면서 종전에 「주택 공급에 관한 규칙」에서 주택 공급과 관련된 업무 중 일부를 건설업자가 대행할 수 있도록 규정하던 내용을 상향입법7)7) 2018. 11. 5. 의안번호 제2016344호로 발의된 주택법 일부개정법률안에 대한 국회 국토교통위원회 전문위원 검토보고서 참조
하면서 신설된 규정인바, 「주택법」 제54조의2 신설로 “분양대행자”라는 용어가 사용되기 전부터 같은 법 제13조제1항제7호의 결격사유로 “업무대행사”가 규정되어 있었다는 점에서 “업무대행사”가 “분양대행자”까지 포함하는 의미라고 보기는 어렵습니다.
※ 법령정비 권고사항
「주택법」 제13조제1항제7호에서 주택조합의 발기인 또는 임원의 결격사유로 해당 주택조합의 업무대행사의 임직원을 규정한 취지를 고려하여 같은 법 제54조의2제2항에 따른 분양대행자의 임직원을 포함시켜야 할 정책적 필요성 등을 검토한 후, 그 결과에 따라 필요하다면 결격사유를 명확히 규정해야 합니다.
나. 질의 나에 대하여
앞에서 살펴본 바와 같이 「주택법」 제13조제1항제7호의 “업무대행사”는 같은 법 제11조의2에 따라 주택조합의 업무를 대행하는 자를 의미하는 것으로서 「주택법」 제54조의2제2항에 따라 주택의 분양 업무를 대행하는 “분양대행자”는 포함되지 않습니다.
또한 「주택법」 제13조제1항제7호에서는 “해당 주택조합”의 공동사업주체인 등록사업자 또는 업무대행사의 임직원이라고 규정하고 있는데, 이 사안과 같이 사업주체가 주택조합이 아닌 경우로서 해당 사업주체의 분양 업무를 대행하는 분양대행자는 주택조합의 업무를 대행하는 경우에 해당하지 않을 뿐 아니라, 「주택법」 제13조제1항은 “주택조합”의 발기인 또는 임원의 결격사유에 관한 규정이므로 주택조합 외의 자에 대해서는 적용될 여지가 없습니다.
따라서 사업주체가 주택조합인지 여부와 관계없이 「주택법」 제13조제1항제7호의 “업무대행사”에는 같은 법 제54조의2제2항에 따른 “분양대행자”는 포함되지 않는다고 보아야 합니다.
<관계 법령>
주택법
제11조의2(주택조합업무의 대행 등) ① 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 주택조합의 발기인은 조합원 모집 등 제2항에 따른 주택조합의 업무를 제5조제2항에 따른 공동사업주체인 등록사업자 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자본금을 보유한 자 외의 자에게 대행하게 할 수 없다.
1. 등록사업자
2. 「공인중개사법」 제9조에 따른 중개업자
3. 「도시 및 주거환경정비법」 제102조에 따른 정비사업전문관리업자
4. 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조에 따른 등록사업자
5. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자
6. 그 밖에 다른 법률에 따라 등록한 자로서 대통령령으로 정하는 자
② 제1항에 따라 업무대행자에게 대행시킬 수 있는 주택조합의 업무는 다음 각 호와 같다.
1. 조합원 모집, 토지 확보, 조합설립인가 신청 등 조합설립을 위한 업무의 대행
2. 사업성 검토 및 사업계획서 작성업무의 대행
3. 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원
4. 제15조에 따른 사업계획승인 신청 등 사업계획승인을 위한 업무의 대행
5. 계약금 등 자금의 보관 및 그와 관련된 업무의 대행
6. 그 밖에 총회의 운영업무 지원 등 국토교통부령으로 정하는 사항
③ ∼ ⑥ (생 략)
제13조(조합임원의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 주택조합의 발기인 또는 임원이 될 수 없다.
1. ∼ 6. (생 략)
7. 해당 주택조합의 공동사업주체인 등록사업자 또는 업무대행사의 임직원
② ∼ ④ (생 략)
제54조의2(주택의 공급업무의 대행 등) ① 사업주체는 주택을 효율적으로 공급하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우 주택의 공급업무의 일부를 제3자로 하여금 대행하게 할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 사업주체가 입주자자격, 공급 순위 등을 증명하는 서류의 확인 등 국토교통부령으로 정하는 업무를 대행하게 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조에서 “분양대행자”라 한다)에게 대행하게 하여야 한다.
1. 등록사업자
2. 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업자로서 대통령령으로 정하는 자
3. 「도시 및 주거환경정비법」 제102조에 따른 정비사업전문관리업자
4. 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조에 따른 등록사업자
5. 다른 법률에 따라 등록하거나 인가 또는 허가를 받은 자로서 국토교통부령으로 정하는 자
③ (생 략)