「상법」 제530조의2제1항에서는 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제530조의3제1항에서는 회사가 분할하는 때에는 분할계획서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제530조의10에서는 단순분할신설회사 등은 분할회사의 권리와 의무를 분할계획서에서 정하는 바에 따라 승계한다고 규정하고 있고, 같은 법 제530조의12에서는 회사 분할에 관한 규정은 물적분할에 준용한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「건설산업기본법」 제9조제1항 본문에서는 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제9조의2제1항에서는 국토교통부장관은 건설업 등록을 하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건설업 등록증 및 건설업 등록수첩을 발급하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제17조제1항제1호에서는 건설업자가 건설업을 양도하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 건설업 양도가 신고된 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「건설산업기본법」 제19조제1항제1호에서는 건설업을 양도할 때에는 양도하려는 업종에 관하여 시공 중인 공사의 도급계약에 관한 권리와 의무를 모두 양도하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 시공 중인 건설공사가 있을 때에는 해당 건설공사 발주자의 동의를 받거나 해당 건설공사의 도급계약을 해지한 경우에만 건설업을 양도할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제81조제1호에서는 국토교통부장관은 건설업자가 정당한 사유 없이 도급받은 건설공사를 시공하지 아니한 경우 기간을 정하여 시정을 명하거나 그 밖에 필요한 지시를 할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 분할회사가 건설업 중 일부 사업 부문을 신설회사에 이전하면서 분할회사의 건설업 등록증은 신설회사에 이전하지 않는다는 내용으로 분할계획서를 작성하고 해당 분할계획서에 따른 물적분할을 하는 경우, 물적분할 전에 분할회사가 도급받은 건설공사를 분할회사가 시공하지 않고 발주자의 동의를 받지 않은 상태에서 신설회사가 해당 공사를 시공하는 경우 국토교통부장관은 분할회사에 대하여 「건설산업기본법」 제81조제1호에 따라 시정명령을 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하여 체계적ㆍ논리적인 해석을 하여야 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조), 「건설산업기본법」 제81조제1호에서는 건설업자가 정당한 사유 없이 도급받은 건설공사를 시공하지 아니한 경우에 그 기간을 정하여 시정을 명하거나 그 밖에 필요한 지시를 할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사안과 같이 분할회사가 도급받은 건설공사를 분할계획서에 따라 신설회사가 시공하는 경우 “분할회사”와 “신설회사” 중 어떤 회사가 시정명령의 대상인 “건설업자”인지 명문으로 규정하고 있지 않으므로, 이에 관하여는 도급계약 당사자의 의무, 수급자의 선정방법 등 도급계약 규정과의 관계를 고려하여 체계적으로 해석할 필요가 있다고 할 것입니다.
그런데, 「건설산업기본법」 제7조제2항에서는 발주자는 건설공사의 시설물이 공공의 안전과 복리에 적합하게 건설되도록 공정한 기준과 절차에 따라 능력있는 건설업자를 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제22조제1항에서는 건설공사에 관한 도급계약의 당사자는 신의를 지켜 성실하게 계약을 이행하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조제1항에서는 발주자는 도급하려는 건설공사의 종합적인 계획ㆍ관리ㆍ조정의 필요성, 시공기술상의 특성 및 현지여건 등을 고려하여 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 발주자는 공사특성에 따라 같은 법 제23조제1항에 따라 공시된 시공능력과 공사실적, 기술능력 등을 기준으로 수급인의 자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「건설산업기본법」 제23조제1항에서는 국토교통부장관은 발주자가 적정한 건설업자를 선정할 수 있도록 하기 위하여 건설업자의 신청이 있는 경우 그 건설업자의 건설공사 실적, 자본금, 건설공사의 안전ㆍ환경 및 품질관리 수준 등에 따라 시공능력을 평가하여 공시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조제1항 본문에서는 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다고 규정하고 있는데, 건설업을 양도하는 경우라면 같은 법 제19조제2항에 따라 건설공사 발주자의 동의를 받거나 해당 건설공사의 도급계약을 해지한 경우에만 예외적으로 당초에 건설공사를 도급받은 건설업자(이하 “원수급자”라 함)가 아닌 자가 건설공사를 할 수 있다고 할 것입니다.
즉, 발주자는 건설공사의 품질을 담보하기 위하여 건설업자의 건설공사 실적, 기술자 보유현황, 재무상태 등에 관한 종합적인 심사를 거쳐 해당 건설공사에 가장 적합한 건설업자를 선정하여 도급계약을 체결하여야 하고, 이에 따라 건설공사를 도급받은 건설업자는 도급계약에서 정하는 바에 따라 시공하여야 하는데, 이 사안의 경우 해당 건설공사의 시공자는 도급계약상의 수급자인 건설업자 즉, 분할회사가 될 것이고, 해당 분할회사가 도급계약에 따라 건설공사를 시공할 의무가 있는바, 발주자의 동의가 없는 상태에서 분할회사가 수주한 건설공사를 분할계획서에 따라 신설회사가 시공하는 경우에는 도급계약과 무관한 제3자에 의한 시공이 될 것이고, 수급자인 분할회사는 도급받은 건설공사를 도급계약에 따라 시공하지 아니한 것이 되므로 「건설산업기본법」 제81조제1호에 따른 건설업자가 정당한 사유 없이 도급받은 건설공사를 시공하지 아니한 경우에 해당하여 시정명령을 할 수 있다고 할 것입니다.
한편, 「상법」 제530조의10에서는 단순분할신설회사 등은 분할회사의 권리와 의무를 분할계획서에서 정하는 바에 따라서 승계한다고 규정하고 있고, 같은 법 제530조의12에서는 물적분할의 경우 회사분할에 관한 「상법」의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 신설회사가 같은 법 제530조의10에 따른 분할계획서에 따라 도급계약에서 정하고 있는 건설공사를 시공하는 경우에는 적법한 시공에 해당한다고 보는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「상법」은 기업을 유지ㆍ강화하고 기업활동(영리활동)을 보장함으로써 국민경제에 이바지하는 것을 이념으로 하고 있다면, 「건설산업기본법」은 설계, 시공 등의 분야에 걸쳐 국제경쟁력을 갖출 수 있도록 건설산업을 균형 있게 발전시킴으로써 국민경제와 국민의 생활안전에 이바지함을 기본이념으로 하고 있다는(제3조) 점을 고려할 때, 사적 자치를 바탕으로 하는 사법(私法)인 「상법」과 공공성에 바탕을 둔 공법(公法)으로서의 「건설산업기본법」은 그 기본이념과 내용을 달리하는 별개의 독립된 법률인바, 명문의 규정 없이 「상법」을 「건설산업기본법」에 우선하여 적용하거나 「건설산업기본법」의 적용을 배제할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
아울러, 「건설산업기본법」 제19조제2항에서는 건설업을 양도하는 경우 시공 중인 건설공사가 있을 때에는 해당 건설공사 발주자의 동의를 받거나 해당 건설공사의 도급계약을 해지한 경우에만 건설업을 양도할 수 있다고 규정하여, 이미 도급계약이 체결된 건설공사에 대해서는 건설업 양도 당사자 간의 합의보다 발주자의 신뢰 보호를 우선하여 규정하고 있는바, 신설회사의 권리ㆍ의무 승계에 관한 「상법」 제530조의10 등을 근거로 신설회사의 분할계획서에 따른 건설공사의 시공을 아무런 제한 없이 허용할 경우 「건설산업기본법」의 입법취지를 크게 훼손할 수 있다고 할 것입니다.
나아가, 신설회사가 분할계획서에 따라 「건설산업기본법」에 따른 제한을 전혀 받지 않고 분할회사가 도급받은 건설공사를 시공할 수 있다고 한다면 해당 건설공사를 시공할 충분한 자격을 갖추지 못한 건설업자가 물적분할을 통하여 건설공사를 시공하게 될 우려가 있고, 이는 원수급자의 시공능력 등을 믿고 도급계약을 체결한 발주자와의 신뢰관계를 저해할 뿐만 아니라 해당 건설공사의 안전성을 위협할 수도 있다는 점도 이 사안을 해석하는 데 고려하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 분할회사가 건설업 중 일부 사업 부문을 신설회사에 이전하면서 분할회사의 건설업 등록증은 신설회사에 이전하지 않는다는 내용으로 분할계획서를 작성하고 해당 분할계획서에 따른 물적분할을 하는 경우, 물적분할 전에 분할회사가 도급받은 건설공사를 분할회사가 시공하지 않고 발주자의 동의를 받지 않은 상태에서 신설회사가 해당 공사를 시공하는 경우 국토교통부장관은 분할회사에 대하여 「건설산업기본법」 제81조제1호에 따라 시정명령을 할 수 있다고 할 것입니다.