「지방자치법」 제2조제1항에서는 지방자치단체는 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도(제1호)와 시, 군, 구(제2호)의 두 가지 종류로 구분한다고 규정하고 있고, 같은 법 제41조제3항 전단에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시ㆍ도의 사무에 대하여 국회와 시ㆍ도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시ㆍ도의회와 시ㆍ군 및 자치구의회가 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항에서는 같은 조 제1항의 감사 또는 조사와 같은 조 제3항의 감사를 위하여 필요한 사항은 「국정감사 및 조사에 관한 법률」에 준하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「지방자치법」 제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소ㆍ출장소를 포함함. 이하 같음)에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한, 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호에서는 감사 대상 기관으로 「지방자치법」 제104조제2항과 제3항에 따라 위임ㆍ위탁된 사무를 처리하는 단체 또는 기관을 규정하면서 본회의가 특히 필요하다고 의결하는 경우만 해당한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도 사무에 대하여 시ㆍ도의회는 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 직접 감사를 할 수 있는지, 아니면 같은 법 시행령 제42조제1항제5호에 따라 감사를 할 수 없는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 할 것인바(대법원 2016. 6. 10. 선고 2016두33186 판결례 참조), 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 시ㆍ도의회가 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 시ㆍ도로부터 위임받아 처리하는 사무에 대하여 직접 감사하기로 한 경우에도 같은 법 시행령 제42조제1항제5호를 근거로 감사를 할 수 없는 것인지 여부는 같은 법 제41조제3항 및 같은 법 시행령 제42조제1항의 내용과 입법 연혁 및 입법 취지 등을 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
그런데, 1989년 12월 30일 법률 제4162호로 개정되어 1990년 1월 1일부터 시행된 「지방자치법」 제36조제1항에서 지방의회는 해당 지방자치단체의 사무를 감사할 수 있다고 규정함에 따라, 이를 구체화하기 위하여 1991년 4월 1일 대통령령 제13336호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법 시행령」 제17조의3제1항제1호에서는 행정사무 감사의 대상 기관으로 해당 지방자치단체를 규정하게 되었고, 같은 항 제5호에서는 지방자치단체에 위임 또는 위탁된 사무를 감사 대상에서 제외한다고 규정하게 되었는바, 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 감사하는 경우 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호에 따라 시ㆍ군ㆍ구에 위임된 시ㆍ도 사무는 감사 대상에서 제외된다고 보아 시ㆍ도의회는 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 감사할 수 없다고 볼 여지도 있습니다.
그러나, 지방자치단체를 감사하는 권한을 둘러싼 갈등이 발생하자 이를 입법적으로 해결하기 위하여 1994년 3월 16일 법률 제4741호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법」 제36조제3항(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법」에서 제41조제3항으로 조문 이동됨)에서는 국회와 시ㆍ도의회가 국가 사무와 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구를 직접 감사할 수 있다고 규정하게 된 점에 비추어 볼 때(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법」 제4차 국회 법제사법위원회 회의록 참조), 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 감사할 수 있다는 점은 명문의 규정을 두어 입법적으로 해결되었다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 직접 감사하는 것은 법률에서 시ㆍ도의회에 부여한 감사 권한에 근거한 것이므로, 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 직접 감사하기로 한 경우에 대통령령인 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호를 근거로 감사할 수 없다고 보는 것은 상위법령인 「지방자치법」 제41조제3항의 문언과 입법 취지에 반하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도 사무에 대하여 시ㆍ도의회는 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 직접 감사를 할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령 정비 의견 ※
「지방자치법」 제41조제3항 전단에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무에 대하여 시ㆍ도의회가 직접 감사할 수 있다고 규정하고 있는데, 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호에서는 감사 대상 기관으로 같은 법 제104조제2항과 제3항에 따라 위임ㆍ위탁된 사무를 처리하는 단체 또는 기관을 규정하면서 지방자치단체에 위임ㆍ위탁된 사무는 제외한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제41조제3항 전단에 따라 시ㆍ도의회가 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무에 대하여 직접 감사하기로 한 경우에도 같은 법 시행령 제42조제1항제5호에 따라 시ㆍ군ㆍ구를 감사할 수 없는지 여부에 대하여 해석상 논란의 소지가 있으므로 이를 명확히 정비할 필요가 있습니다.