「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제9조제1항에서는 지방자치단체장은 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부치되, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있습니다.
그리고, 지방계약법 시행령 제42조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 지방자치단체장은 재정지출의 부담이 되는 입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자부터 순서대로 해당 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다고 규정하고 있고, 같은 영 제43조에서는 지방자치단체장이 물품(단순 물품구매는 제외함. 이하 같음)ㆍ용역(청소ㆍ경비 등 단순한 노무를 제공하는 용역은 제외함. 이하 같음) 계약을 체결할 때에 계약이행의 전문성ㆍ기술성ㆍ창의성ㆍ예술성, 공공시설물의 안전성 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조에도 불구하고 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 추정가격에 부가가치세를 더한 금액 이하로 입찰한 자 중에서 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한, 지방계약법 시행령 제12조에서는 입찰은 입찰참가자격이 있는 자 2인 이상의 유효한 입찰로 성립한다고 규정하고 있고, 같은 영 제19조에서는 입찰이 성립하지 아니하거나 낙찰자가 없는 경우에는 같은 장소에서 재입찰에 부칠 수 있다(제1항)고 규정하면서, 같은 조 제1항에 따라 재입찰에 부칠 수 있는 경우 또는 낙찰자가 계약을 체결하지 아니하는 경우에는 재공고입찰에 부칠 수 있으며(제2항), 재입찰 또는 재공고입찰 시에는 기한을 제외하고는 최초 입찰에 부칠 때에 정한 가격과 그 밖의 조건을 변경할 수 없다(제3항)고 규정하고 있고, 같은 영 제26조제1항에서는 지방자치단체장이 같은 영 제19조제2항에 따라 재공고입찰을 할 때 입찰이 성립하지 아니하거나 낙찰자가 없는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 지방계약법 시행령 제43조에 따라 “협상에 의한 계약”의 방법으로 물품ㆍ용역 계약을 체결하려는 경우에도 같은 영 제19조제2항에 따른 재공고입찰 후 입찰이 성립하지 아니하거나 낙찰자가 없다면 같은 영 제26조제1항에 따라 수의계약에 의할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 지방계약법 제9조제1항에서는 지방자치단체장은 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부치되, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 지방계약법 시행령 제25조에 따라 수의계약에 의할 수 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 모든 계약은 경쟁입찰을 거치도록 “계약의 방법”에 대해 규정하고 있는 반면, 지방계약법 제13조제2항에서는 지방자치단체 재정지출의 부담이 되는 입찰에서는 최저가격으로 입찰한 자(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입찰자를 낙찰자로 하도록 “낙찰자 결정 방법”에 대해 규정하고 있고, 지방계약법에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 정하고 있는 지방계약법 시행령에서도 제3장에서는 “계약의 방법”을, 제4장에서는 “입찰 및 낙찰 절차”를 규정하여 각각을 구분하고 있습니다.
그런데, “협상에 의한 계약체결”을 규정한 지방계약법 시행령 제43조는 같은 영 제4장(입찰 및 낙찰 절차)에 편성된 규정으로서, 같은 조 제1항에서는 지방자치단체장이 물품ㆍ용역 계약을 체결할 때에 계약이행의 전문성ㆍ기술성ㆍ창의성ㆍ예술성, 공공시설물의 안전성 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조에도 불구하고 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 추정가격에 부가가치세를 더한 금액 이하로 입찰한 자 중에서 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있는바, 계약의 방법과 낙찰 절차를 구분하여 규정하고 있는 지방계약법령의 체계를 고려해 볼 때, 협상에 의한 계약은 같은 영 제42조에서 규정한 최저가격 입찰자 등의 낙찰자 결정 방법에 따르지 않고 협상이라는 절차를 거쳐 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자를 낙찰자로 결정할 수 있도록 “낙찰자 결정 방법”에 있어서의 특례를 인정한 것으로 보아야 할 것이고, “계약의 방법”과 관련하여서는 입찰이라는 과정을 거쳐야 하는 “경쟁계약”에 해당한다는 점에서는 다른 일반적인 경쟁입찰 계약과 본질적으로 동일하다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 지방계약법 시행령 제25조제1항 각 호에서는 지방계약법 제9조제1항 단서에 따라 수의계약에 의할 수 있는 경우를 규정하고 있고, 지방계약법 시행령 제26조제1항 전단에서는 같은 영 제19조제2항에 따라 재공고입찰을 할 때 입찰이 성립하지 아니하거나 낙찰자가 없는 경우에 수의계약에 의할 수 있도록 규정하고 있는바, 같은 영 제26조제1항 전단에서 “수의계약에 의할 수 있는 경우”란 같은 영 제25조에 규정된 “수의계약에 의할 수 있는 경우”에 해당하지 않아 경쟁계약의 방법으로 추진된 경우로서 같은 영 제19조제2항에 따라 재공고입찰을 하였음에도 입찰이 성립하지 아니하거나 낙찰자가 없다는 요건을 충족하는 경우를 말하는 것이고, 경쟁계약이라 하더라도 이 경우에는 예외적으로 수의계약에 의할 수 있도록 규정한 것인데, 협상에 의한 계약도 경쟁계약의 방법으로 진행되는 것이므로 같은 영 제26조제1항 전단의 요건을 충족하는 경우에는 수의계약이 가능하다고 보아야 할 것이고, 일반적인 경쟁입찰과 달리 협상에 의해 낙찰자를 결정하도록 규정하였다는 이유만으로 수의계약이 불가능하다고 보는 것은 계약의 방법과 낙찰자 결정 절차를 구분하여 규정한 지방계약법령의 체계와도 맞지 않는다고 할 것입니다.
한편, 지방계약법 시행령 제26조제2항에서는 최초 입찰 시 정한 조건을 변경하지 못하도록 규정하고 있으나 입찰에 참여하려는 자가 작성·제출하는 제안서를 통해 계약의 내용이 구체화되는 협상에 의한 계약은 최초 입찰 시 정한 조건이 있다고 보기 어렵다는 점과, 협상에 의한 계약에 대하여 수의계약에 의할 수 있다고 볼 경우 최초의 입찰공고 시 과도한 조건을 제시한 후 재공고 등의 절차를 거쳐 수의계약에 의하는 등 수의계약을 고의적으로 유도하여 지방자치단체를 당사자로 하는 계약제도의 편법적인 운영이 우려된다는 점을 이유로 협상에 의한 계약의 경우에는 같은 조 제1항에 따른 수의계약이 불가능하다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 지방계약법 시행령 제19조제3항에서는 재입찰 또는 재공고입찰 시에는 “기한을 제외하고는 최초 입찰에 부칠 때에 정한 가격과 그 밖의 조건을 변경할 수 없다”고 규정하고 있고, 같은 영 제26조제2항에서도 같은 조 제1항에 따른 수의계약의 경우 보증금과 기한을 제외하고는 최초 입찰에 부칠 때에 정한 가격과 그 밖의 조건을 변경할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 비록 재공고입찰 시 낙찰자가 없는 등의 사유로 수의계약을 하더라도 최초 입찰 시 정한 조건을 변경하지 못하도록 함으로써 최초 입찰부터 재공고입찰과 수의계약에 이르는 일련의 과정을 동일하게 취급하려는 규정이라 할 것인데(법제처 2016. 6. 1. 회신 16-0159 해석례 참조), 「지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준」(2016. 11. 14. 행정자치부 예규 제69호로 개정되어 2016. 11. 23. 시행된 것을 말함) 제5장 “협상에 의한 계약체결기준”에 따르면, 지방자치단체장은 협상에 의한 계약 입찰 공고 시에 입찰공고문에 사업내용, 사업기간, 예산액, 계약체결에 필요한 기준과 절차를 명시해야 하고, 제안요청서에도 과업내용, 요구사항, 계약조건, 제안서에 대한 평가요소와 평가방법(정량적 평가와 정성적 평가) 등을 포함해야 할 것인바, 이러한 사항들을 최초 입찰 이후 재공고입찰과 수의계약에 이르기까지 동일하게 유지한다면 지방계약법 시행령 제26조제2항에 위반된다고 보기는 어려울 것이고, 단지 지방자치단체를 당사자로 하는 계약제도의 편법적인 운영의 우려가 있다는 이유만으로 같은 영 제26조제1항에 따른 수의계약이 불가능하다고 볼 경우 오히려 지방자치단체를 당사자로 하는 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 하려는 지방계약법의 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방계약법 시행령 제43조에 따라 “협상에 의한 계약”의 방법으로 물품ㆍ용역 계약을 체결하려는 경우에도 같은 영 제19조제2항에 따른 재공고입찰 후 입찰이 성립하지 아니하거나 낙찰자가 없다면 같은 영 제26조제1항에 따라 수의계약에 의할 수 있다고 할 것입니다.