토지보상법 제9조제1항에서는 사업시행자는 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 사업시행자가 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사를 하려면 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받도록 규정하고 있습니다.
그리고 토지보상법 제12조제1항에서는 사업시행자가 같은 법 제9조에 따라 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 때 장해물 제거등을 해야 할 부득이한 사유가 있는 경우 그 소유자 및 점유자의 동의를 받도록 하면서(본문), 동의를 받지 못했을 때에는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받도록 하고 있는바(단서), 사업시행자가 타인이 점유하는 토지에 출입하기 위해 같은 법 제9조에 따른 허가를 받더라도 장해물 제거등을 하기 위해서는 같은 법 제12조에 따른 동의 또는 허가를 별도로 받아야 합니다.
한편 토지보상법 제27조제1항제1호에서는 같은 법 제22조에 따른 사업인정의 고시가 된 후에는 사업시행자가 공익사업의 준비를 위하여 필요한 경우 같은 법 제9조에도 불구하고 해당 토지나 물건에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다고 규정하여, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받지 않고도 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 수 있도록 하고 있는 반면 같은 법 제12조에 따른 장해물 제거등에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않은바, 사업인정의 고시가 된 후라고 하더라도 사업시행자가 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 하면서 장해물 제거등을 하기 위해서는 토지보상법 제12조제1항에 따라 토지 소유자 및 점유자의 동의를 받거나 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하는 것이 문언상 명백합니다.
또한 토지보상법 제12조제2항에서는 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장이 사업시행자에게 장해물 제거등의 허가를 하기 전에 미리 토지 소유자 및 점유자의 의견을 듣도록 규정하고 있는데, 이는 장해물 제거등의 경우 토지의 형질 변경 등을 함으로써 토지 소유자의 재산권 및 점유자의 생활상의 안온(安穩)을 침해하게 되므로 이에 대하여 상대방이 의견을 진술할 수 있도록 절차상의 권리를 보장해준 것이라는 점을 고려하면, 명문의 근거 없이 사업인정의 고시가 된 후라고 하여 사업시행자에게 토지보상법 제12조제1항에 따른 동의나 허가를 받지 않아도 된다고 볼 수는 없습니다.
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」
제9조(사업 준비를 위한 출입의 허가 등) ① 사업시행자는 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다.
② 사업시행자(특별자치도, 시ㆍ군 또는 자치구가 사업시행자인 경우는 제외한다)는 제1항에 따라 측량이나 조사를 하려면 사업의 종류와 출입할 토지의 구역 및 기간을 정하여 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 다만, 사업시행자가 국가일 때에는 그 사업을 시행할 관계 중앙행정기관의 장이 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 통지하고, 사업시행자가 특별시ㆍ광역시 또는 도일 때에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사가 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 통지하여야 한다.
③ ∼ ⑦ (생 략)
제12조(장해물 제거등) ① 사업시행자는 제9조에 따라 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량 또는 조사를 할 때 장해물을 제거하거나 토지를 파는 행위(이하 "장해물 제거등"이라 한다)를 하여야 할 부득이한 사유가 있는 경우에는 그 소유자 및 점유자의 동의를 받아야 한다. 다만, 그 소유자 및 점유자의 동의를 받지 못하였을 때에는 사업시행자(특별자치도, 시ㆍ군 또는 구가 사업시행자인 경우는 제외한다)는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 장해물 제거등을 할 수 있으며, 특별자치도, 시ㆍ군 또는 구가 사업시행자인 경우에 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 허가 없이 장해물 제거등을 할 수 있다.
② ～ ⑤ (생 략)
제27조(토지 및 물건에 관한 조사권 등) ① 사업인정의 고시가 된 후에는 사업시행자 또는 제68조에 따라 감정평가를 의뢰받은 감정평가업자(「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가업자를 말한다. 이하 "감정평가업자"라 한다)는 다음 각 호에 해당하는 경우에는 제9조에도 불구하고 해당 토지나 물건에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 해당 토지나 물건에 출입하려는 날의 5일 전까지 그 일시 및 장소를 토지점유자에게 통지하여야 한다.
1. 사업시행자가 사업의 준비나 토지조서 및 물건조서를 작성하기 위하여 필요한 경우
2. 감정평가업자가 감정평가를 의뢰받은 토지등의 감정평가를 위하여 필요한 경우
② ∼ ⑤ (생 략)
< 관계 법령>