가. 질의 가에 대하여
「건축법」 제2조제1항제11호에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로를 말함)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함), 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함)이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제3조의3제2호에서는 「건축법」 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”란 막다른 도로의 경우 그 길이가 35미터 이상이면 도로의 너비가 6미터(도시지역이 아닌 읍ㆍ면지역은 4미터) 이상인 도로를 말한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로의 너비에 차도나 보도 외에 연석선, 길어깨, 안전확보장치 등의 너비도 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건축법」에서는 “도로”의 너비를 산정할 때 차도나 보도 외에 연석선, 길어깨, 안전확보장치 등을 포함하는지 여부에 대하여 구체적으로 규정하고 있지는 않지만, 같은 법 제2조제1항제11호 및 같은 법 시행령 제3조의3조2호에서 지형적으로 막다른 도로에 관하여 일반적인 경우보다 도로의 너비를 더 넓게 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「건축법」에서는 “도로”란 기본적으로 보행과 자동차 통행 모두가 충분히 가능한 도로를 의미하고 있다고 할 것입니다.
다음으로, 하나의 법령에서 규율하려는 대상이나 사항이 다른 법령에서 규율하고 있는 것과 중복되거나 상호 연관되는 경우, 명시적으로 다른 법령을 배제한다거나 우선 적용한다는 등의 규정이 없는 한, 각 법령의 규정사항은 모두 적용된다고 보아야 할 것인바, 「건축법」에 따른 “도로”의 개념을 명확하게 하기 위하여는 다른 법령에서 규정하고 있는 “도로”에 관한 개념을 살펴볼 필요가 있다고 할 것입니다.
그런데, 「도로법」 제2조제1호 및 제10조, 같은 법 시행령 제2조에 따르면 “도로”란 차도, 보도, 자전거도로, 터널, 교량, 육교, 옹벽, 배수로, 길도랑 등의 시설로 구성된 것으로서 고속국도, 일반국도, 특별시도·광역시도, 지방도, 시ㆍ군ㆍ구도를 말하고, 도로의 부속물을 포함한다고 규정하고 있고, 「도로교통법」 제2조제1호에서는 “도로”란 「도로법」에 따른 도로, 「유료도로법」에 따른 유료도로, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소 등을 말한다고 규정하고 있는 것에 비추어 볼 때, “도로”란 일반인의 보행 또는 차량 운행에 필요한 일정한 설비 또는 형태를 갖추어 이용되는 토지를 총칭하는 것으로서 차도, 보도, 길어깨, 중앙분리대, 길도랑, 안전확보장치 등 교통 소통의 주된 용도에 필요한 부분들을 모두 포함하는 개념으로 보아야 할 것입니다(법제처 2008. 9. 2. 회신, 08-0207 해석례 참조).
그리고, 「도로법」 제50조의 위임에 따른 「도로의 구조ㆍ시설 기준에 관한 규칙」 제2조제21호에서는 “차도”란 자동차의 통행에 사용되며 차로로 구성된 도로의 부분을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제29호에서는 “길어깨”를 도로를 보호하고 비상시에 이용하기 위하여 차도에 접속하여 설치하는 도로의 부분을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제26호부터 제28호까지에서는 측대, 분리대, 중앙분리대를 도로의 한 부분이나 시설물로 명확하게 규정하고 있는바, 이러한 관련 규정을 종합하면 길어깨, 안전확보장치 등은 도로의 한 부분이거나 부속물에 해당하는 것으로 보아야 할 것입니다. 또한, 「도로교통법」 제2조제4호 및 제10호에서는 “연석선”을 보도와 차도를 구분하는 선이라고 규정하고 있는데, 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 “도로”나 「도로법」 제2조제1호 및 제10조에 따른 “도로”에 차도와 보도가 모두 포함된다고 할 것이므로, 이 둘을 구분하는 연석선도 당연히 도로의 일부에 해당한다고 보는 것이 합리적인 해석이라고 할 것입니다.
더욱이, 「건축법」은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진하는 것을 목적으로 하는 법률로서, 같은 법 제44조에서는 건축물의 대지가 일정 너비 이상의 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있는바, 「건축법」상 도로의 너비에 실제로 보행과 자동차 통행이 가능한 너비만 포함되고, 사람이나 차량이 안전하게 통행하기 위하여 필요한 시설물 등인 연석선, 길어깨, 안전확보장치 등이 차지하는 너비는 제외된다고 해석하게 되면, 실제로 갖추어야 할 도로의 너비 기준인 4미터(35미터 이상의 막다른 도로의 경우에는 6미터) 보다 더 넓은 도로에 건축물이 접해야만 건축허가를 받을 수 있게 되는 불합리한 결과가 나오게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로의 너비에 차도나 보도 외에 연석선, 길어깨, 안전확보장치 등의 너비도 포함된다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제1호에서는 “도로”를 교통시설에 해당하는 “기반시설”의 하나로 규정하고 있고, 같은 조 제2항제1호에서는 “도로”를 일반도로, 자동차전용도로, 보행자전용도로 등으로 구분하고 있으며, 국토계획법 제43조제1항 본문에서는 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류ㆍ명칭ㆍ위치ㆍ규모 등을 미리 도시ㆍ군관리계획으로 결정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제9조제1호가목에서는 “일반도로”는 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위하여 설치되는 도로라고 규정하고 있습니다.
그리고, 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제10조에서는 “도로의 일반적 결정기준”으로 도로의 폭은 해당 시ㆍ군의 인구 및 발전전망을 감안한 교통수단별 교통량분담계획, 해당 도로의 기능과 인근의 토지이용계획에 의하여 정할 것(제5호), 차로의 폭은 「도로의 구조ㆍ시설기준에 관한 규칙」 제10조의 규정에 의할 것(제6호), 연석, 장애물 및 차선 등을 설치하여 차로, 보도 및 자전거도로 등으로 공간을 구획하는 경우에는 특정 교통수단 또는 이용주체에게 불리하지 아니하도록 공간 배분의 형평성을 고려할 것(제8호), 일반도로, 보행자전용도로 및 보행자우선도로의 경우에는 장애인ㆍ노인ㆍ임산부ㆍ어린이 등의 이용을 고려할 것(제12호) 등을 규정하고 있습니다.
한편, 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제10조가 현행과 같이 개정되기 전인 종전 「도시계획시설기준에 관한 규칙」 제10조제4호 및 구 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제10조제8호에서는 “일반도로”는 보행자의 통행에 필요한 보도의 폭을 충분히 확보하여야 한다고 규정하고 있었는바,
이 사안은 명확하게 구분되는 보도를 갖추지 않은 도로를 일반도로로 결정할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 종전 「도시계획시설기준에 관한 규칙」 제10조제4호 및 구 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제10조제8호에서는 “일반도로”의 결정기준 중 하나로 보행자의 통행에 필요한 보도의 폭을 충분히 확보하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 차도와 보도가 반드시 명확한 경계를 통해 구분되어야 하는지, 그 구분이나 명확성의 정도가 어느 정도여야 하는지에 대해서는 규정하고 있지 않습니다.
그리고, 「도로교통법」 제2조제11호에서는 “길가장자리구역”을 정의하면서 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서 보행자의 안전을 확보하기 위하여 안전표지 등으로 경계를 표시한 도로의 가장자리 부분을 말한다고 규정하고 있고, 「도로의 구조ㆍ시설 기준에 관한 규칙」 제16조제1항에서는 보행자의 안전과 자동차 등의 원활한 통행을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 도로에 보도를 설치하여야 한다고 규정하고 있으며, 「주차장법 시행규칙」 제3조제1항제1호에서는 “보도와 차도의 구분이 없는 주거지역의 도로”라는 문언을 사용하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정을 종합하면 도로에 반드시 명확하게 구분되는 보도가 설치되어야 한다고 볼 만한 명시적인 법령의 규정은 없는 것으로 보입니다.
또한, 종전 「도시계획시설기준에 관한 규칙」 제10조제4호 및 구 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제10조제8호에서 도로의 일반적인 결정기준 중의 하나로 일반도로는 보행자의 통행에 필요한 보도의 폭을 충분히 확보하여야 한다고 규정한 것은 일반도로는 누구나 통행이 가능한 곳이라는 점을 고려하여 보행자의 안전 확보를 위하여 도로에 보행자가 안전하게 통행할 수 있는 충분한 폭의 보도를 갖추라는 의미라고 할 것인데, 반드시 보도와 차도가 명확한 경계로 구분되어야만 충분한 보도를 갖추었다고 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이고, 도로에 충분한 보도를 갖추었는지의 여부는 국토계획법 제88조제2항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업에 관한 실시계획 인가권자가 해당 도로의 기능, 주변의 도로사용 및 형태, 인근 토지이용계획 등을 종합적으로 검토하여 판단할 사항이라고 할 것입니다.
아울러, 「도로의 구조ㆍ시설기준에 관한 규칙」 제10조제3항에서는 일반도로에서의 차로의 최소 폭을 3미터로 규정하고 있고, 같은 규칙 제16조제3항에서는 보도의 최소 유효폭을 2미터로 규정하고 있는바, 도로에 보도가 반드시 차도와 명확하게 구분되는 형태로 함께 갖추어져야 한다면 그 최소폭이 5미터에 이르게 되어 도로의 최소 폭을 4미터로 규정한 「건축법」 제2조제1항제11호의 규정이 무의미해질 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려하여야 할 것입니다.
따라서, 명확하게 구분되는 보도를 갖추지 않은 도로를 일반도로로 결정할 수 있다고 할 것입니다.