「건설산업기본법」 제29조제3항에서는 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다고 규정하면서, 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서는 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 있는 경우의 하나로 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것(가목)과 수급인의 서면승낙을 받을 것(나목)이라는 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우를 규정하고 있습니다.
그리고, 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6에서는 「건설산업기본법」 제29조제3항제2호가목에 따른 “국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것”이란 하도급받은 전체 공사금액 중 100분의 20 이내에 해당하는 금액의 공사를 다시 하도급하는 경우로서 같은 조 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우를 말한다고 규정하면서, 같은 조 제1호에서는 그 요건의 하나로 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하여 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받을 것을 규정하고 있는바,
이 사안은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 건설공사의 일부를 다시 하도급하려는 경우에 발주자와 수급인의 서면승낙을 모두 받아야 하는지, 아니면 수급인의 서면승낙만 받으면 되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없을 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「건설산업기본법」 제29조제3항제2호 각 목 외의 부분에 따르면 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 건설공사의 일부를 다시 하도급하려는 경우에는 같은 호 가목 및 나목의 요건을 모두 충족하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 호 가목에서는 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것을, 같은 호 나목에서는 수급인의 서면승낙을 받을 것을 각각 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제25조의6제1호에서는 같은 법 제29조제3항제2호가목에 따른 “국토교통부령으로 정하는 요건”의 하나로 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받을 것을 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 체계적으로 해석하면, 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 건설공사의 일부를 다시 하도급하려는 경우에는 발주자의 서면승낙(같은 법 제29조제3항제2호가목 및 같은 법 시행규칙 제25조의6제1호)과 수급인의 서면승낙(같은 법 제29조제3항제2호나목)을 모두 받아야 할 것입니다.
그리고, 「건설산업기본법」 제29조제3항제2호 및 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제25조의6은 2007년 5월 17일 법률 제8477호로 개정된 「건설산업기본법」에서 종전의 시공참여자 제도(시공참여자가 건설공사의 일부에 대해 건설업자와 도급계약을 체결하여 건설공사를 수행하는 것을 말함)를 폐지하면서, 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우에는 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 다시 하도급할 필요가 있다고 발주자가 인정하는 경우로 한정하여 다시 하도급할 수 있도록 규정한 것인바(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 「건설산업기본법」 개정이유서 및 2007. 12. 31. 건설교통부령 제598호로 개정되어 2008. 1. 1 시행된 「건설산업기본법 시행규칙」 개정이유서 참조), 이러한 입법취지에 비추어 보더라도, 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 공사를 다시 하도급하려는 경우에는 반드시 같은 법 제29조제3항제2호가목 및 같은 법 시행규칙 제25조의6제1호에 따라 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 내용의 서면승낙을 받아야 한다고 할 것입니다.
따라서, 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 건설공사의 일부를 다시 하도급하려는 경우에는 발주자와 수급인의 서면승낙을 모두 받아야 한다고 할 것입니다.