「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제3조제1항에서는 국토교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 국방부장관의 요청으로 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되면 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시ㆍ군관리계획으로 결정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제12조제1항 단서 및 같은 항 제1호가목에서는 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활동을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설의 설치는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 할 수 있도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 별표 1 제1호카목에서는 시설의 종류를 도시공원으로 규정하는 한편, 건축 또는 설치의 범위에 관하여 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 “공원녹지법”이라 함) 제2조제3호에 따른 도시공원과 그 안에 설치하는 같은 조 제4호에 따른 공원시설(스키장 및 골프연습장은 제외함)을 말한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조제3호 본문에서는 “도시공원”이란 도시지역에서 도시자연경관을 보호하고 시민의 건강ㆍ휴양 및 정서생활을 향상시키는 데에 이바지하기 위하여 설치 또는 지정된 같은 호 각 목의 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 호 가목에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 (이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제6호나목에 따른 공원으로서 같은 법 제30조에 따라 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 공원이라고 규정하고 있으며, 같은 조 제4호 각 목 외의 부분에서는 “공원시설”이란 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 도로 또는 광장(가목) 등 같은 호 각 목의 시설을 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 공원녹지법 제21조의2제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 민간공원추진자가 제21조제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말함)하는 경우로서 “도시공원 전체 면적이 5만제곱미터 이상일 것”(제1호) 등 같은 항 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우에는 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설(녹지지역ㆍ주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 말하며, 이하 “비공원시설”이라 함)을 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제24조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 도시공원에서 “공원시설 외의 시설ㆍ건축물 또는 공작물을 설치하는 행위”(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시공원을 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호카목에 따라 개발제한구역 내에서 허가를 받아 할 수 있는 행위에 공원녹지법 제21조의2제1항에 따른 비공원시설의 건축 또는 설치가 포함되는지에 관한 것입니다.
먼저, 개발제한구역법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 같은 법 제12조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따르면 개발제한구역 내에서는 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 원칙적으로 금지하고 있으나, 같은 항 단서 및 각 호에 규정된 일정한 경우에 한하여 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설의 건축 등 예외적으로 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 일정한 행위를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 입법목적 및 규정체계에 비추어 볼 때 개발제한구역에서 허용되는 개발행위의 범위를 지나치게 확장해석하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것입니다(법제처 2011. 12. 1. 회신 11-0555 해석례 참조).
그런데, 개발제한구역법 제12조제1항제1호가목에서는 개발제한구역 안에서 허가를 받아 할 수 있는 행위로서 공원 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 규정하고 있고, 이를 구체화한 같은 법 시행령 별표 1에서는 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 도시공원(제1호카목)을 규정하면서도 건축 또는 설치의 범위와 관련하여 그 안에 설치하는 공원시설 중 스키장 및 골프연습장은 명시적으로 제외하고 있는바, 이는 비록 공원녹지법 제2조제4호에 따라 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치되는 공원시설이더라도 대규모로 자연환경의 변경 등이 수반될 가능성이 큰 시설들에 대해서는 개발제한구역 내에서의 건축 및 설치행위를 제한하려는 취지로 보아야 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안의 경우 개발제한구역법 제12조제1항 단서 및 같은 항 제1호가목에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받은 경우에는 같은 법 시행령 별표 1 제1호카목에 따라 개발제한구역 내에서 도시공원의 설치와 그에 따르는 토지의 형질변경이 허용된다고 할 것이나, 그 도시공원 안에 설치되는 시설ㆍ건축물의 범위는 스키장과 골프연습장을 제외한 공원시설로 제한된다고 할 것이고, 비공원시설 등 공원시설이 아닌 시설ㆍ건축물은 개발제한구역 내의 도시공원 안에 설치가 허용되는 시설ㆍ건축물의 범위에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
한편, 공원녹지법 제21조의2에 따르면 민간공원추진자가 설치하는 도시공원의 경우 기부채납등을 조건으로 비공원시설을 설치할 수 있으므로, 해당 도시공원이 개발제한구역 내에 있는 경우로서 공원녹지법령에 따라 도시공원 안에 설치할 수 있는 시설ㆍ건축물에 해당한다면 비공원시설이라고 하더라도 개발제한구역법에 따라 개발제한구역 내에서 허가를 받아 이를 설치할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 개발제한구역에서의 건축행위 및 용도변경 등의 행위를 원칙적으로 금지하면서 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에만 예외적이고 제한적으로 허용하려는 개발제한구역법 제12조제1항의 행위제한규정의 취지에 비추어 볼 때, 개발제한구역에서의 금지가 예외적으로 해제되는 사유를 정한 규정은 명시적으로 정하여진 사항에 한정하여 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 공원녹지법령에 따라 공원시설 내에 비공원시설의 설치가 허용된다고 하여 이를 근거로 개발제한구역법령에 따른 개발행위의 허가 대상에 비공원시설의 설치 행위도 포함된다고 보는 것은 개발제한구역에서 허용되는 개발행위의 범위를 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 고려할 때, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호카목에 따라 허가를 받아 할 수 있는 행위에 공원녹지법 제21조의2제1항에 따른 비공원시설의 건축 또는 설치는 포함되지 않는다고 할 것입니다.