「병역법」 제74조제1항 본문에서는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 소속 공무원이나 임직원이 징집ㆍ소집 또는 지원에 의하여 입영하거나 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역 복무를 하게 된 경우에는 휴직하게 하고, 그 복무를 마치면 복직시켜야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 본문에서는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 같은 조 제1항에 따라 휴직한 사람에 대하여는 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하고, 군이나 의무복무기관에서 지급하는 보수와 입영 또는 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역 복무 전 보수의 차액의 범위에서 상당한 보수를 지급할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 「국가공무원법」 제46조제5항에서는 같은 법이나 그 밖의 법률에 따른 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물(有價物)도 공무원의 보수로 지급할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조제1항에서는 공무원의 보수에 관한 봉급ㆍ호봉 및 승급에 관한 사항(제1호), 수당에 관한 사항(제2호) 및 보수 지급 방법, 보수의 계산, 그 밖에 보수 지급에 관한 사항(제3호)은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 「공무원보수규정」 제2조에서는 공무원의 보수는 다른 법령에 규정된 것을 제외하고는 같은 규정에 따른다고 규정하고 있고, 같은 규정 제28조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 신체상ㆍ정신상의 장애로 장기요양을 위하여 휴직한 공무원에게는 같은 항 각 호의 구분에 따라 봉급의 일부를 지급한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 전단에서는 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에게는 그 기간 중 봉급의 50퍼센트를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항 및 제2항에 규정되지 않은 휴직의 경우에는 봉급을 지급하지 아니한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 공무원이 「병역법」 제74조제1항 본문에 따라 병역휴직하는 경우, 휴직 전 소속기관은 그 공무원에게 보수를 지급할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「병역법」 제74조제2항 본문에서는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 같은 조 제1항에 따라 입영 등의 사유로 휴직한 사람에 대하여는 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하고, 군이나 의무복무기관에서 지급하는 보수와 입영 또는 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역 복무 전 보수의 차액의 범위에서 상당한 보수를 지급할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 국방력 유지를 위한 병력 확보와 이를 위한 병역의무의 중요성 등을 고려하여 국가적 차원의 보상 및 보호 원칙을 규정하면서, 개별 국가기관, 지방자치단체 또는 사업체 등이 현실적 여건, 보수 지급의 재원 확보 가능성 및 그 확보 방안, 그 밖에 병역의무 이행자와 같은 기간 동안 실제 근무한 자와의 형평 등을 고려하여 병역의무자의 병역의무 이행 기간 동안의 보수 지급 여부 및 지급액을 결정할 수 있도록 재량을 부여한 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2012. 2. 17. 회신 12-0078 해석례 참조).
그런데, 「국가공무원법」 제46조제5항에서는 같은 법의 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물도 공무원의 보수로 지급할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조제1항에서는 공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 「공무원보수규정」 제2조에서는 공무원의 보수는 다른 법령에 규정된 것을 제외하고는 같은 규정에 따른다고 규정하고 있고, 같은 규정 제28조제1항에서는 신체상ㆍ정신상의 장애로 장기요양을 위하여 휴직한 공무원에게는 봉급의 일부를 지급한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에게는 그 기간 중 봉급의 50퍼센트를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항 및 제2항에 규정되지 않은 휴직의 경우에는 봉급을 지급하지 아니한다고 규정하고 있는바, 「국가공무원법」과 「공무원보수규정」의 문언과 규정 체계를 종합적으로 고려해 볼 때, 「병역법」 제74조제2항에 따라 병역 휴직한 사람에게 지급하는 보수에 대해서는 국가기관 등에 부여된 재량권이 있다고 하더라도 「국가공무원법」과 「공무원보수규정」에서는 병역휴직의 경우에는 보수를 지급하지 않도록 법령의 규정을 통하여 그 재량권 행사의 기준을 정한 것이라고 할 것입니다.
또한, 「공무원보수규정」 제2조에서는 공무원의 보수는 다른 법령에 규정된 것을 제외하고는 같은 규정에 따른다고 규정하고 있는데, 「병역법」 제74조제2항은 다양한 형태의 병역의무 이행 기간 중의 보수 지급에 대한 일반규정으로서 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주에게 보수 지급에 관한 재량을 부여하였으나, 「공무원보수규정」 제28조제4항에서는 공무원의 경우에는 같은 조 제1항 및 제2항의 경우를 제외한 휴직 기간 중에는 보수를 지급하지 않는다는 점을 분명하게 규정하고 있어 같은 규정 제28조제1항 및 제2항에 해당하지 않는 병역휴직의 경우에는 휴직 기간 중에 보수를 지급할 수 없다고 할 것인바, 「병역법」 제74조제2항이 공무원 보수에 관하여 다른 법령에서 특별한 규정을 둔 경우에 해당하여 「공무원보수규정」 제2조에 따라 같은 규정의 적용이 배제되고, 「병역법」이 적용되는 경우에 해당하는 것으로 볼 수도 없다고 할 것입니다.
따라서, 공무원이 「병역법」 제74조제1항 본문에 따라 병역휴직하는 경우, 휴직 전 소속기관은 그 공무원에게 보수를 지급할 수 없다고 할 것입니다.