「건축법」 제2조제1항제11호에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조제1항에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외함)에 접하여야 하되, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제28조제2항에서는 「건축법」 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외함)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물의 출입에 지장이 없는 경우에도 그 건축물의 대지는 「건축법 시행령」 제28조제2항에 따라 너비 6미터 이상인 도로에 접해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건축법 시행령」 제28조제2항에서는 “「건축법」 제44조제2항에 따라” 연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물의 대지에 대해 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접해야 한다는 접도의무를 규정하고 있는바, 그 문언상 「건축법 시행령」 제28조제2항은 「건축법」 제44조제2항의 위임에 따라 필요한 사항을 구체화하는 규정으로서 같은 조 제1항의 위임에 따른 규정은 아니며, 그 내용상으로도 「건축법」 제44조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 2미터 이상의 접도의무보다 엄격한 접도의무를 특별히 규정한 것이라 할 것이므로, 「건축법」 제44조제1항제1호에서 규정하고 있는 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”라는 예외사유가 같은 법 시행령 제28조제2항에서 정하고 있는 특별한 접도의무의 예외사유로 될 수는 없다고 할 것입니다.
그리고, 「건축법」 제44조 및 같은 법 시행령 제28조에서 건축물의 대지에 대한 접도의무를 규정하고 있는 것은 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하는 데 있어 접도의무를 위반하는 토지에 대해서는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 취지인바(법제처 2009. 12. 14. 회신 09-0371 해석례 및 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결례 참조), 이와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 「건축법 시행령」 제28조제2항에 따른 강화된 접도의무를 위반한 토지에 대해서는 건축물을 건축하는 행위가 예외없이 허용되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물의 출입에 지장이 없는 경우라고 하더라도 그 건축물의 대지는 「건축법 시행령」 제28조제2항에 따라 너비 6미터 이상인 도로에 반드시 접해야 하고, 이러한 경우 「건축법」 제44조제1항제1호가 적용되어 강화된 접도의무가 면제될 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물의 출입에 지장이 없는 경우에도 그 건축물의 대지는 「건축법 시행령」 제28조제2항에 따라 너비 6미터 이상인 도로에 접해야 한다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견
○ 건축물의 대지에 도로가 접할 때 그 도로의 너비에 대해 「건축법」 제44조제1항 단서 및 같은 항 각 호의 예외사유가 같은 조 제2항에서 시행령으로 위임하고 있는 경우에도 적용되는지 여부가 불분명하므로, 그 위임내용을 구체적으로 규정하여 「건축법 시행령」 제28조제2항에 따른 건축물의 대지도 반드시 너비 6미터 이상인 도로에 접해야 하는지 여부에 대해 명확히 규정할 필요가 있습니다.