「민주평화통일자문회의법」 제10조에서는 대통령은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 인사를 자문위원으로 위촉한다고 규정하면서 같은 조 각 호에서는 「지방자치법」에 따라 해당 지역주민이 선출한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도 및 구ㆍ시ㆍ군의회의 의원(이하 “지방의회의원”이라 함)인 인사(제1호), 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도 및 시ㆍ군ㆍ구 지역의 지도급 인사, 이북5도 대표, 재외동포 대표 등 국내외 각 지역에서 민족의 통일 의지를 대변할 수 있는 인사(제2호), 정당의 대표와 국회의원이 추천한 지도급 인사(제3호), 주요 사회단체 및 직능단체의 대표급 인사 또는 구성원으로서 민족의 통일 의지를 대변할 수 있는 인사(제4호), 그 밖에 조국의 민주적 평화통일을 위한 의지가 확고하고 통일 과업의 수행에 기여하였거나 기여할 수 있는 대표급 인사(제5호)를 규정하고 있습니다.
한편 「민주평화통일자문회의법 시행령」 제4조제1항에서는 「민주평화통일자문회의법」 제10조제1호 및 제5호의 자문위원은 같은 법 제9조제1항에 따른 민주평화통일자문회의사무처의 사무처장(이하 “사무처장”이라 함)의 제청으로 대통령이 위촉하고, 같은 법 제10조제2호 및 제4호의 자문위원은 지방자치단체의 장 등이 추천한 사람을 사무처장을 거쳐 대통령이 위촉한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 사무처장이 「민주평화통일자문회의법 시행령」 제4조제1항 각 호 외의 부분에 따라 반드시 지방의회의원 전부를 자문위원으로 제청해야 하는지에 관한 것입니다.
먼저 사무처장이 「민주평화통일자문회의법 시행령」 제4조제1항 각 호 외의 부분에 따라 반드시 지방의회의원 전부를 자문위원으로 제청해야 하는지 여부는 자문위원으로 위촉되어 활동하기에 적합하지 않다고 판단되는 지방의회의원을 자문위원으로 제청하지 않을 수 있는 권한이 사무처장에게 있는지, 즉 제청 대상자 선정에 관해 사무처장의 재량이 인정되는지에 따라 판단해야 합니다.
어느 행정행위가 재량행위인지 여부는 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단해야 할 것인데,1)1) 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례 참조
「민주평화통일자문회의법 시행령」 제4조제1항은 대통령이 자문위원을 위촉할 때 사무처장이 먼저 그 직에 적합한 자를 골라 대통령에게 자문위원으로 위촉해 줄 것을 요청할 수 있는 권한과 의무를 부여하는 규정이므로 사무처장이 대통령에게 자문위원의 위촉을 제청하는 행위는 자문위원에게 요구되는 능력, 의지 등을 고려하여 합목적적으로 판단할 재량행위라고 보아야 합니다.2)2) 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두7818 판결례 참조
또한 「민주평화통일자문회의법 시행령」 제4조제1항에서는 「민주평화통일자문회의법」 제10조제1호 및 제5호의 자문위원은 “사무처장의 제청으로” 대통령이 위촉하고, 같은 조 제2호 및 제4호의 자문위원은 지방자치단체의 장 등이 추천한 사람을 “사무처장을 거쳐” 대통령이 위촉한다고 규정하여 사무처장의 제청으로 위촉되는 자문위원과 사무처장을 거쳐 위촉되는 자문위원을 구분하여 규정하고 있는바, 이는 지방자치단체의 장 등의 추천이라는 별도의 위촉대상자 선정 절차를 거쳐야 하는 같은 조 제2호 및 제4호의 자문위원의 경우에는 단순히 “사무처장을 거쳐” 위촉되도록 하여 사무처장에게 위촉대상자 선정에 관한 별도의 재량을 인정하지 않되, 지방자치단체의 장의 추천 등 별도의 위촉대상자 선정 절차를 거치지 않는 같은 조 제1호 및 제5호의 자문위원의 경우에는 “사무처장의 제청으로” 위촉되도록 함으로써 자문위원에게 요구되는 능력, 의지 등을 갖춘 인사인지 여부에 대한 판단 권한을 사무처장에게 부여하려는 취지의 규정으로 보아야 합니다.
한편 「민주평화통일자문회의법」 제3조에서는 “주민이 선출한 지역대표”를 포함하여 민주평화통일자문회의를 구성하도록 명시적으로 규정하고 있으므로 사무처장은 지방의회의원에 대해서는 제청에 관한 재량을 갖지 못하고 반드시 지방의회의원 전부를 자문위원으로 제청해야 한다는 의견이 있습니다.
그러나 「민주평화통일자문회의법」 제3조에서는 주민이 선출한 지역대표와 정당ㆍ직능단체ㆍ주요사회단체 등의 직능 분야 대표급 인사로서 “국민의 통일 의지를 성실히 대변하여 대통령에게 건의하고 대통령의 자문에 응할 수 있는 인사” 중에서 대통령이 위촉하는 7천명 이상의 위원으로 구성한다고 규정하여 “주민이 선출한 지역대표”의 경우에도 “국민의 통일 의지를 성실히 대변하여 대통령에게 건의하고 대통령의 자문에 응할 수 있는 인사”여야 한다는 추가적인 요건을 규정하고 있으므로 같은 법 제10조제1호에 따른 지방의회의원이라는 요건은 자문위원으로 위촉될 수 있는 최소한의 자격요건일 뿐, 지방의회의원 전부를 반드시 자문위원으로 제청해야 한다는 취지로 볼 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때 사무처장은 「민주평화통일자문회의법 시행령」 제4조제1항 각 호 외의 부분에 따라 반드시 지방의회의원 전부를 자문위원으로 제청해야 하는 것은 아닙니다.