「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회는 매년 1회 그 지방자치단체의 사무에 대하여 시ㆍ도에서는 14일의 범위에서, 시ㆍ군 및 자치구에서는 9일의 범위에서 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항 전단에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시ㆍ도의 사무에 대하여 국회와 시ㆍ도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시ㆍ도의회와 시ㆍ군 및 자치구의회가 할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 시ㆍ군ㆍ자치구의 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무 중 특정 사안에 관하여 「지방자치법」 제41조제1항에 따라 시ㆍ군 및 자치구의회가 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회가 그 지방자치단체의 사무에 대하여 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 등에서 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있으나, 감사나 조사의 대상이 되는 “지방자치단체의 사무”에 해당 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시ㆍ도의 사무(이하 “기관위임사무”라 함)가 포함되는지에 대하여 명확하게 규정하고 있지 않은데, 수임기관의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 자의 기관으로의 지위에 서게 될 뿐이고, 기관위임사무는 그 처리의 효과가 위임기관에 귀속되는 위임기관의 사무로서 수임기관의 사무라고 할 수 없는바(법제처 2017. 3. 23. 회신 17-0075 해석례 및 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌라3 결정례 참조), 지방자치단체의 장이 수임기관으로서 처리하는 기관위임사무는 해당 지방자치단체의 사무라고 할 수 없으므로, 「지방자치법」 제41조제1항에 따른 감사 또는 조사의 대상이 되는 “지방자치단체의 사무”에 해당 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 기관위임사무는 포함되지 않는다고 할 것입니다.
그리고, 「지방자치법」 제41조제3항에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 사무에 대하여 국회와 시ㆍ도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 해당 시ㆍ도의회와 시ㆍ군 및 자치구의회가 각각 그 감사를 할 수 있도록 규정함으로써, 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 기관위임사무에 대해서 예외적으로 해당 지방의회가 감사는 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조에서는 감사와 조사를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 행정사무 조사의 경우에는 같은 조 제3항의 예외가 인정되지 않는다고 할 것이므로(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결례 참조), 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 “기관위임사무”의 특정 사안에 관하여 해당 지방자치단체의 지방의회는 「지방자치법」 제41조제3항에 따라 조사를 할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ군ㆍ자치구의 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무 중 특정 사안에 관하여 「지방자치법」 제41조제1항에 따라 시ㆍ군 및 자치구의회가 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 없습니다.