「문화재보호법」 제27조제1항에서는 문화재청장이 문화재 보호를 위해 필요한 보호구역(이하 “국가문화재보호구역”이라 함)을 지정할 수 있도록 규정하고 있고 같은 법 제74조제2항에서는 시ㆍ도지정문화재 지정과 지정해제 등에 관하여 같은 법 제27조를 준용하도록 하고 있습니다.
한편 「산림보호법」 제11조제1항제1호마목 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제6조제4항제1호에서는 「문화재보호법」 제27조에 따라 국가문화재보호구역의 지정을 위하여 필요하다고 인정되는 경우를 산림보호구역의 지정해제 사유로 규정하고 있으나 같은 조를 준용하고 있는 「문화재보호법」 제74조제2항에 따라 시·도문화재 보호구역 지정과 관련된 내용은 지정해제 사유로 규정하고 있지 않습니다.
그런데 준용 규정을 인용하여야 할 필요성이 있는 경우에는 조문의 성질에 따라 “제○조(제○조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)” 또는 “제○조에 따라 준용되는 제○조에 따른” 등의 법령 규정 방식을 두어 준용 규정도 인용대상에 포함된다는 취지의 내용을 규정하여야 하는데1)1) 법제처 법령 입안·심사 기준(2017) 참조
「산림보호법」 제11조제1항제1호마목 및 같은 법 시행령 제6조제4항제1호에는 「문화재보호법」 제27조만을 규정하고 있을 뿐 같은 법 제74조에 따라 준용되는 경우를 포함한다는 내용이 규정되어 있지 않으므로 시·도문화재 보호구역의 지정을 위하여 필요한 경우는 산림보호구역의 지정해제 사유에 해당되지 않는다고 보는 것이 입법원칙에 부합한 해석입니다.
또한 「산림보호법」 제11조제2항 및 제3항에서는 시·도지사의 산림보호구역 해제권의 자의적 해석 및 행사로 인한 산림보호구역의 무분별한 해제를 방지하기 위해2)2) 2015. 7. 20. 법률 제13406호로 일부개정된 「산림보호법」 개정이유 참조
시·도지사가 산림보호구역의 전부 또는 일부 지정을 해제하려는 경우 산림청장과 사전협의를 하고 「산지관리법」 제22조제1항에 따른 중앙산지관리위원회의 심의를 거치도록 규정하고 있는데 「산림보호법」 제11조제1항제1호마목은 이러한 협의 및 심의 절차를 거치는 사유에 해당되지 않는바, 같은 법 제11조제1항제1호마목 및 같은 법 시행령 제6조제4항제1호에 따른 사유에 같은 법 제74조제2항에 따라 시·도지사가 지정하는 문화재 보호구역이 포함된다고 본다면 산림청장과의 사전협의가 없는 시·도지사의 산림보호구역 해제권의 행사로 국가 전체적인 산림자원의 보존에 어려움이 발생할 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항
만약 시·도문화재 보호구역의 지정을 위하여 산림보호구역을 해제하여야 할 정책적 필요성이 있다면 「산림보호법」 제11조제1항제1호마목에 「문화재보호법」 제27조를 준용하고 있는 같은 법 제74조에 따른 시·도문화재 보호구역도 포함한다는 취지를 명확하게 규정하고 같은 조 제2항의 산림청장과의 협의 대상에도 포함시키는 등 관련 규정을 정비할 필요가 있습니다.
<관계법령>
○「산림보호법」
제11조(산림보호구역의 지정해제) ① 산림청장 또는 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 구분에 따라 산림보호구역의 전부 또는 일부의 지정을 해제할 수 있다.
1. 생활환경보호구역, 경관보호구역, 수원함양보호구역, 재해방지보호구역
가. ∼ 라. (생 략)
마. 「문화재보호법」 제27조에 따른 보호구역의 지정 등 공익 목적을 위하여 지정해제가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우
바.·사. (생 략)
2. (생 략)
② ∼ ⑤ (생 략)
○「산림보호법 시행령」
제6조(산림보호구역의 지정해제) ① ∼ ③ (생 략)
④ 법 제11조제1항제1호마목에서 "대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 「문화재보호법」 제27조에 따른 보호구역의 지정을 위하여 필요하다고 인정되는 경우
2. 「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」 제6조에 따른 전통사찰보존구역의 지정을 위한 경내지(境內地)로 사용하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우
3. 「사회복지사업법」 제2조의 사회복지시설을 설치하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우
4. 「수도법」 제3조의 수도시설 및 「물환경보전법」 제12조에 따른 공공하수처리시설을 설치하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우
⑤ ∼ ⑦ (생 략)
○「문화재보호법」
제27조(보호물 또는 보호구역의 지정) ① 문화재청장은 제23조ㆍ제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화재 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다.
② 문화재청장은 인위적 또는 자연적 조건의 변화 등으로 인하여 조정이 필요하다고 인정하면 제1항에 따라 지정된 보호물 또는 보호구역을 조정할 수 있다.
③ 문화재청장은 제1항 및 제2항에 따라 보호물 또는 보호구역을 지정하거나 조정한 때에는 지정 또는 조정 후 매 10년이 되는 날 이전에 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 지정 및 조정의 적정성을 검토하여야 한다. 다만, 특별한 사정으로 인하여 적정성을 검토하여야 할 시기에 이를 할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 기간까지 그 검토시기를 연기할 수 있다.
1. 해당 문화재의 보존가치
2. 보호물 또는 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향
3. 보호물 또는 보호구역의 주변 환경
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 지정, 조정 및 적정성 검토 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제70조(시ㆍ도지정문화재의 지정 등) ① 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있다.
② ∼ ⑤ (생 략)
제74조(준용규정) ① 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 수출 또는 반출에 관하여는 제39조제1항부터 제5항까지를 준용한다.
② 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조, 제31조제1항ㆍ제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제42조부터 제45조까지 및 제48조, 제49조를 준용한다. 이 경우 "문화재청장"은 "시ㆍ도지사"로, "대통령령"은 "시ㆍ도조례"로, "국가"는 "지방자치단체"로 본다.