「초ㆍ중등교육법」 제8조제1항에서는 학교의 장은 법령의 범위에서 학교 규칙을 제정 또는 개정할 수 있다고 규정하면서, 같은 법에서 “법령”의 범위에 조례가 포함되는지에 대해서 규정하고 있지는 않은데, 「대한민국헌법」 제117조제1항에서는 자치입법권의 수권규정을 두고 있어 지방자치단체의 조례제정권을 보장하고 있고, 이와 같은 조례는 선거를 통하여 선출된 그 지역의 지방의원으로 구성된 주민의 대표기관인 지방의회에서 제정되어 지역적인 민주적 정당성까지 가진다는2)2) 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌바76 결정례 참조
점에 비추어 볼 때 “법령”에서 “조례”가 당연히 제외된다고 할 수는 없는바,3)3) 법제처 2010. 11. 12. 회신 10-0330 해석례 참조
개별 법령에서 사용하는 “법령”의 의미나 범위는 입법 목적이나 취지에 따라 법령에서 조례가 제외되는지(「지방자치법」 제22조 본문, 「주민투표법」 제7조제2항제1호 등) 또는 법령과 조례를 구분하여 사용하는 규정체계를 가지고 있는지(「지방재정법」 제36조 등) 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다.
그런데 「초ㆍ중등교육법」 제8조제1항에서 학교의 장에게 학교 규칙의 제정․개정 권한을 부여한 것은 초ㆍ중등학교 운영의 자율과 책임을 강조하는 지방교육자치를 강화하기 위한 것으로, 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적(全人的) 교육을 위해 학교의 장이 해당 학교가 가지는 특성이나 지역 실정 등을 반영하여 학교에서 지켜야 할 규범을 정하도록 하는 한편, 그 학교 규칙에 대한 최소한의 한계로서 기본적으로 국가나 지방자치단체에서 지켜져야 할 것이 강제되는 규범체계를 벗어나지 않을 것을 요구하는 의미로서 ‘법령을 위반하지 않는 범위’를 규정하였다고 보아야 하는바, 같은 항의 “법령”에는 지방자치단체의 자치법규인 조례가 포함된다고 보는 것이 위와 같은 취지에 부합합니다.
또한 「초ㆍ중등교육법」 제10조제2항, 제32조제1항제14호, 제34조제1항 등에서는 “조례”라는 용어를 사용하고 있기는 하나, 같은 법 제8조제1항에서는 “법령”과 “조례”를 하나의 조항에 열거하는 방식으로 규정하지 않고 있고, 그 밖에 “법령”에 “조례”를 포함시킬 경우 규정체계상 모순이 발생되는 것도 아니며, 같은 법에서 “법령”과 구분하여 사용된 용어인 “조례”는 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임에 따라 지방자치단체별로 위임된 사항을 정하도록 하는 위임 입법 형식으로서의 조례를 의미하는 것으로, 학교의 장이 제정ㆍ개정하는 학교 규칙의 한계를 의미하는 같은 법 제8조제1항의 “법령”과는 그 쓰임새가 다름에 비추어 볼 때, 같은 항의 “법령”에 “조례”가 포함된다고 하여 같은 법의 규정체계에 반하는 해석이라고 볼 수 없습니다.
더욱이 학생의 학습권이나 자신의 개성을 실현할 권리 등은 「대한민국헌법」에서 보장된 기본권에서 당연히 도출된다고 볼 수 있고, 「교육기본법」 제12조제1항에서는 학생의 기본적 인권은 교육과정에서 존중되고 보호된다고 규정하고 있으며, 나아가 「초ㆍ중등교육법」 제18조의4에서는 학교의 설립자ㆍ경영자와 학교의 장은 「대한민국헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하도록 규정하고 있는바, 이 사안의 학생인권조례에 의무를 부과하는 내용이 포함되었다고 하더라도 이는 「대한민국헌법」과 법률의 테두리 안에서 인정되는 학생의 권리를 확인하고 학교생활과 학교 교육과정에서 학생의 인권 보호가 실현될 수 있도록 그 내용을 구체화하고 있는 것이라는 점4)4) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결례 참조
에 비추어 볼 때, 학생인권조례의 규정에 반하는 내용으로 학교 규칙을 제정ㆍ개정하는 것은 해당 학교 규칙이 학생인권조례의 근거가 되는 관련 법령을 위반하는 결과를 초래할 수도 있습니다.
따라서 학교의 장은 학교에 의무를 부과하는 학생인권조례의 규정에 반하는 내용으로 학교 규칙을 제정ㆍ개정할 수는 없습니다.
<관계 법령>
초ㆍ중등교육법
제8조(학교 규칙) ① 학교의 장(학교를 설립하는 경우에는 그 학교를 설립하려는 자를 말한다)은 법령의 범위에서 학교 규칙(이하 “학칙”이라 한다)을 제정 또는 개정할 수 있다.
② 학칙의 기재 사항과 제정ㆍ개정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
[전문개정 2012. 3. 21.]