「도로법」 제81조에 따르면 도로관리청 등은 도로공사, 도로에 대한 조사ㆍ측량 또는 도로의 유지ㆍ관리를 위해 필요하면 타인의 토지에 출입하거나 타인의 토지를 일시 사용할 수 있고 장애물 제거 등도 할 수 있으며(제1항), 타인의 토지에 출입 등을 하려면 그 토지의 소유자와 점유자에게 미리 알려야 하고(제2항), 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 출입을 하려면 해당 토지 점유자의 승낙을 받아야 하며(제3항), 토지의 소유자 및 점유자는 정당한 사유가 없는 한 출입 등을 수인해야 하는바(제4항), 이는 도로관리청 등이 아닌 소유자 또는 점유자가 해당 토지에 대한 재산권 등을 행사할 수 있는 것을 전제로 하여 도로관리청 등의 출입 등으로 권리행사가 제한되는 것을 최소화하려는 취지의 규정으로 보아야 합니다.
그리고 「도로법」 제4조에서는 도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우를 제외하고는 사권(私權)을 행사할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제27조제1항에서는 도로구역 및 도로구역 예정지에서 건축물의 건축 및 토지의 형질변경 등의 행위를 하려는 경우 허가권자의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제61조제1항에서는 도로(도로구역을 포함함)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받도록 규정하고 있어 토지 소유자도 도로구역에서 이와 같은 행위를 하기 위해서는 허가 등을 받아야 하는 반면, 도로관리청은 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체(제2조제5호)임을 고려할 때, 같은 법 제81조에 따라 도로관리청 등이 출입 및 일시 사용 등을 하기 위해 사전통지 등의 절차를 거쳐야 하는 “타인의 토지”에 이 사안과 같이 이미 사용 개시가 이루어진 도로구역은 포함되지 않는다고 보는 것이 타당합니다.
또한 「도로법」 제2조제1호에 따르면 “도로”는 차도, 보도, 자전거도로, 측도, 터널 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 같은 법 제39조에 따라 도로 사용이 개시된 도로구역은 일반공중의 통행 목적에 제공되는데, 도로관리청 등이 도로공사, 도로의 유지․관리 등을 위해 도로구역에 출입하거나 일시 사용 등을 하는 경우에도 같은 법 제81조가 적용된다고 본다면 오히려 도로의 유지․관리 등이 어려워져 국민이 안전하고 편리하게 도로를 이용할 수 있게 한다는 같은 법의 목적에도 부합하지 않습니다.
<관계 법령>
도로법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ～ 4. (생 략)
5. “도로관리청”이란 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 제23조에서 규정하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관을 말한다.
가. 국토교통부장관
나. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(이하 "행정청"이라 한다)
6. “도로구역”이란 도로를 구성하는 일단의 토지로서 제25조에 따라 결정된 구역을 말한다.
7. ～ 9. (생 략)
제4조(사권의 제한) 도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우에는 사권을 행사할 수 있다.
제27조(행위제한 등) ① 도로구역 및 제26조제1항에 따라 공고를 한 도로구역 결정ㆍ변경 또는 폐지 예정지(이하 "도로구역 예정지"라 한다)에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석(土石)의 채취, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 이 조에서 "허가권자"라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
② ～ ⑧ (생 략)
제39조(도로의 사용 개시 및 폐지) ① 도로관리청은 도로 구간의 전부 또는 일부의 사용을 개시하거나 폐지하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하고 그 도면을 일반인이 열람할 수 있게 하여야 한다. (단서 생략)
② ～ ⑤ (생 략)
제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
② ～ ④ (생 략)
제81조(토지의 출입과 사용 등) ① 도로관리청 또는 도로관리청으로부터 명령이나 위임을 받은 자는 도로공사, 도로에 대한 조사ㆍ측량 또는 도로의 유지ㆍ관리를 위하여 필요하면 타인의 토지에 출입하거나 타인의 토지를 재료적치장, 통로 또는 임시도로로 일시 사용할 수 있고, 특히 필요하면 입목ㆍ죽이나 그 밖의 장애물을 변경 또는 제거할 수 있다.
② 제1항에 따라 타인의 토지에 출입하려는 자는 출입하려는 날의 3일 전까지 그 토지의 소유자와 점유자에게 그 사실을 알려야 하며, 타인의 토지를 일시 사용하거나 장애물을 변경ㆍ제거하려는 자는 토지를 사용하려는 날이나 장애물을 변경ㆍ제거하려는 날의 3일 전까지 그 소유자와 점유자에게 그 사실을 알리고 의견을 들어야 한다. 다만, 소유자와 점유자의 주소 또는 거소가 불분명하여 토지 출입 또는 장애물의 변경ㆍ제거 사실을 알릴 수 없거나, 그 밖에 부득이한 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
③ 해가 뜨기 전이나 해가 진 뒤에는 해당 토지 점유자의 승낙 없이 그 주거(住居)나 경계표ㆍ담 등으로 둘러싸인 토지에 출입할 수 없다.
④ 토지의 소유자 및 점유자는 정당한 사유 없이 제1항에 따른 행위를 방해하거나 거부하지 못한다.
⑤․⑥ (생 략)