「장사 등에 관한 법률」 제2조제1호에서는 “매장”이란 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6호에서는 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제7호에서는 “묘지”란 분묘를 설치하는 구역을 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「장사 등에 관한 법률」 제17조에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역(제1호), 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역(제2호), 「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역(제3호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역(제4호) 중 하나에 해당하는 지역에는 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지를 설치ㆍ조성할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제18조제1항에서는 공설묘지, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)ㆍ비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
한편, 「장사 등에 관한 법률」 제31조제1호에서는 시장 등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 같은 법 제14조제3항 또는 제8항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 장래 시신이나 유골을 매장할 목적으로 미리 설치하는 “가묘”가 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에서는 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다고 규정하고 있는데, 이는 현재 시신이나 유골을 매장하고 있는 경우에만 한정되는 것은 아니며, “매장하는”의 의미는 매장이 완료된 상태뿐만 아니라 시신이나 유골을 매장할 수 있도록 설치한 시설을 포함하는 의미로 보아야 할 것입니다. 즉, 「장사 등에 관한 법률」에서는 분묘를 시신이나 유골을 매장한 시설로 규정하고 있지 않고, 시신이나 유골을 매장하는 시설로 규정하고 있는바, 그 문언상 시신이나 유골을 매장할 것이 예정되어 있는 시설이라면 이를 같은 법에 따른 분묘라고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
다음으로, 「장사 등에 관한 법률」은 분묘ㆍ묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 취지로 하고 있고(같은 법 제1조 참조), 국가와 지방자치단체는 묘지의 증가에 따른 국토의 잠식으로 인한 묘지 및 생활공간의 부족 문제를 해결하기 위하여 노력하여야 하며(같은 법 제4조 참조), 같은 법 제17조 및 제18조 등에서는 분묘가 설치되는 구획인 묘지의 설치가 제한되는 지역 등 묘지의 설치기준, 분묘의 면적기준 등을 정하고 있고, 같은 법 제31조에서는 이와 같은 묘지 설치기준 등을 위반하면 시장 등은 묘지의 이전ㆍ개수 등 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이와 같은 규정은 분묘가 설치된 묘지가 무분별하게 증가되어 국민 건강에 위해를 초래하거나 토지의 합리적 이용 등을 저해하는 것을 방지하려는 취지라고 할 것인바, 장래에 시신이나 유골을 매장할 것을 목적으로 설치한 가묘의 경우 비록 현재 시신이나 유골을 매장하지는 않았지만 해당 토지를 사실상 묘지로서 사용하는 것과 동일한 효과를 초래하고, 그렇다면 장래에 해당 가묘에 시신이나 유골이 매장될 때에 비로소 이를 분묘로 보아 「장사 등에 관한 법률」에 따른 행정처분이 가능하다고 보기 보다는 해당 가묘가 설치된 시점에 묘지가 조성된 것으로 보아 같은 법을 적용하여 행정처분 등을 할 수 있다고 보는 것이 같은 법의 입법취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
한편, 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(死者)를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없으므로(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359 판결례 및 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결례 참조) 가묘는 「장사 등에 관한 법률」에 따른 분묘에 해당하지 않는다고 보아야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 이는 사법(私法)상 권리의 하나로 인정되는 분묘기지권의 성립요건에 관한 것으로서, 「장사 등에 관한 법률」의 취지 및 체계에 비추어 볼 때 같은 법에 따른 분묘와 분묘기지권의 대상이 되는 분묘의 범위가 반드시 일치하여야 할 필요는 없다고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 장래 시신이나 유골을 매장하기 위하여 봉분을 쌓는 등 일정한 구조물을 조성하여 설치하는 “가묘”는 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 해당한다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견
○ 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 대해서는 행정처분 및 벌칙의 적용대상이 될 수 있으므로(같은 법 제31조, 제39조제2호, 제40조제5호 등 참조), 시신이나 유골을 매장할 목적으로 설치하는 가묘의 경우 같은 법에 따른 분묘에 포함되는지 여부를 명시적으로 규정할 필요가 있습니다.