공유재산법 제20조제1항에서는 지방자치단체의 장이 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가하는 경우에는 행정재산의 목적 및 용도를 고려하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 행정재산 사용ㆍ수익허가의 방법에 대해 일반입찰을 원칙으로 하면서 지명경쟁에 부치거나 수의의 방법으로 허가할 수 있도록 예외를 인정하고 있으며, 같은 법 제21조제2항 전단에서는 같은 법 “제20조제2항제1호에 따라 수의의 방법으로 한 사용ㆍ수익허가”를 갱신 대상으로 규정하고 있으므로, 이 사안과 같이 공유재산법 제20조제2항제1호 및 같은 법 시행령 제13조제3항제7호에 따라 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 않은 경우에 해당하여 수의의 방법으로 한 사용ㆍ수익허가도 같은 법 제21조제2항 전단에 따라 허가기간이 끝나기 전에 사용ㆍ수익허가를 갱신할 수 있습니다.
그리고 행정재산의 사용ㆍ수익허가는 그 법적 성질이 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정해주는 강학상 특허에 해당3)3) 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결례 참조
하여 재량이 인정되고, 사용ㆍ수익허가 기간이 만료되는 경우 허가를 갱신할 것인지 여부 또한, 공유재산법 제21조제2항에서 수의의 방법으로 한 사용ㆍ수익허가의 갱신 요건을 별도로 정하지 않은 이상, 최초의 사용ㆍ수익허가와 마찬가지로 재량이 인정되며, 허가의 갱신 여부를 판단하는 경우에는 수익적 행정행위에 해당하는 갱신의 법적 성격에 비추어 기존 사용ㆍ수익허가 시 부여된 허가조건이나 갱신 신청서에 기재된 행정재산의 사용목적 등을 토대로 공유재산법 제20조제1항에 따라 행정재산의 목적 또는 용도에 장애가 되지 않는 범위인지 여부를 고려하고, 구체적으로는 같은 법 시행령 제12조에 따라 행정 목적 또는 보존 목적의 수행에 필요한지(제1호), 공무원의 후생 목적을 위하여 필요한지(제2호), 그 밖에 해당 재산의 용도 또는 목적에 장애가 되지 않는 경우로서 해당 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우인지(제3호) 등을 고려해야 하며, 나아가 허가를 갱신하지 않을 경우에 대해 행정재산의 유지ㆍ관리를 통한 공익과 사용ㆍ수익허가를 받은 자의 손해 등을 비교형량하는 등 재량권을 행사하여 그 갱신 여부를 판단해야 합니다.
반면 공유재산법 시행령 제13조제3항제7호에 따른 “2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 않을 것”은 행정재산의 사용ㆍ수익허가 절차에서 확인할 사항으로, 수의의 방법으로 허가할지 여부를 결정하는 기준인데, 이를 사용ㆍ수익허가의 갱신 시 판단 요건으로 삼는 것은 사용ㆍ수익허가의 절차적 요건과 사용ㆍ수익허가의 갱신에 필요한 실체적 요건을 혼동한 것으로 타당하지 않습니다.
따라서 공유재산법 시행령 제13조제3항제7호에 해당하여 수의의 방법으로 한 사용ㆍ수익허가의 갱신 여부는, 허가권자가 공익상 행정재산의 독점적인 사용ㆍ수익을 방지하기 위해 일반입찰이 필요한지 등을 판단하여 결정할 수 있는 것이지, “2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 않을 것”이라는 사유에 해당하지 않는다는 것을 이유로 사용ㆍ수익허가의 갱신이 불가능하다고 볼 수는 없습니다.
아울러 공유재산법 시행령 제13조제3항 각 호에서 국가ㆍ지방자치단체ㆍ공법인ㆍ공익법인이 직접 사용하려는 경우(제1호), 청사(廳舍)의 구내재산을 공무원 후생 목적으로 사용하기 위해 그 재산의 사용ㆍ수익을 허가하는 경우(제3호) 등과 같이 해당 행정재산의 사용ㆍ수익 용도나 목적을 한정하여 수의의 방법으로 사용ㆍ수익허가를 한 경우에는 해당 허가의 갱신 여부 판단 시 최초의 용도나 목적에 반하는지를 판단하여 그 허가를 갱신하지 않을 수 있다고 볼 수도 있으나, 이 사안과 같이 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 않아 수의의 방법으로 사용․수익허가를 한 경우 2회 유찰을 허가 갱신 시 요건으로 본다면 사실상 공유재산법 제21조제2항에 따른 갱신을 할 수 없게 되어, 공유재산법령에서 정하지 않은 사유로 공유재산법 제21조제2항에 따른 사용ㆍ수익허가의 갱신을 신청할 권리를 상실하게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항
공유재산법 시행령 제13조제3항제7호에 해당하여 수의의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익허가를 한 경우에 대해서는 횟수의 제한 없이 사용ㆍ수익허가를 갱신할 수 있도록 정한 공유재산법 제21조제2항 전단을 적용하지 않을 정책적 필요가 있다면 해당 규정을 명확하게 정비할 필요가 있습니다.
<관계 법령>
공유재산 및 물품 관리법
제20조(사용ㆍ수익허가) ① (생 략)
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용ㆍ수익을 허가하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다.
1. 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
2. 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용ㆍ수익을 허가하는 경우
③ ∼ ⑤ (생 략)
제21조(사용ㆍ수익허가기간) ① (생 략)
② 지방자치단체의 장은 제20조제2항제1호에 따라 수의의 방법으로 한 사용ㆍ수익허가는 허가기간이 끝나기 전에 사용ㆍ수익허가를 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신하는 허가기간은 갱신할 때마다 제1항에 따른 허가기간을 초과할 수 없다.
③ 지방자치단체의 장은 제2항의 적용을 받지 아니하는 자에 대하여도 1회로 한정하여 5년의 범위에서 사용ㆍ수익허가를 갱신할 수 있다. 다만, 제7조제2항 각 호의 경우에는 총 사용가능기간 내에서 1회로 한정하여 10년의 범위에서 갱신할 수 있다.
④ㆍ⑤(생 략)
공유재산 및 물품 관리법 시행령
제13조(사용ㆍ수익허가의 방법) ①ㆍ② (생 략)
③ 법 제20조제2항제1호에 따라 수의(隨意)의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우는 다음과 같다.
1. ∼ 6. (생 략)
7. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우
8. ∼ 23. (생 략)
④ㆍ⑤ (생 략)