「지방자치법」 제104조제3항에서는 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다”고 규정하고 있는바,
이 사안은 지방자치단체의 장이 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인(이하 “민간기관 등”이라 함)에 위탁한 사무의 일부를 다시 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 수탁자가 다른 민간기관 등에 재위탁하게 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 민간위탁에 의한 행정사무의 처리는 그것이 법적으로 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 사인(私人)에 의하여 직접 행해진다는 점에서 행정사무처리의 책임성ㆍ공정성 및 공공성이 저하될 소지가 크고, 법령에 근거하여 수행되는 행정사무를 아무런 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행한다면 이는 입법자의 의도와 다르게 법령을 집행하는 것이 되며 그 법령의 적용을 받은 국민의 예측가능성을 저해하는 것이므로, 특정 행정사무에 관한 법령상의 권한 주체를 변경하려면 그 근거를 법령에 두어야 하며(법제처 2011. 2. 17. 회신, 11-0005 해석례 참조), 수탁사무를 다시 재위탁하는 경우에도 별도의 법령상 근거가 있어야 합니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결례 참조).
그리고, 지방자치단체의 자치권도 법령에 의하여 형성되고 제한되는 것인바(헌법재판소 2002. 10. 31. 결정 2001헌라1 결정례 참조), 지방자치단체의 장이 자치사무를 위임ㆍ위탁하려는 경우에도 「지방자치법」 제9조 등 자치사무의 근거가 되는 법령상의 권한 주체를 변경하는 것으로서 그 근거를 법령에 두어야 한다고 할 것입니다.
그런데, 「지방자치법」 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장이 그 사무를 민간기관 등에 위탁하는 경우에 대해서만 규정하고 있고, 이미 민간기관 등에 위탁한 사무를 수탁 받은 자가 다시 다른 민간기관 등에 재위탁할 수 있는지에 대해서는 규정하고 있지 않은바, 「지방자치법」 제104조제3항의 규정을 수탁자가 다시 다른 민간기관 등에 재위탁하게 할 수 있는 근거로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
만일 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 지방자치단체의 사무를 수탁한 수탁자가 해당 사무를 다시 다른 민간기관 등에 재위탁할 수 있다고 본다면, 이는 사실상 권한의 위임ㆍ위탁을 무제한적으로 허용하게 될 수 있으므로 행정권한 법정주의에 반할 뿐만 아니라, 행정권한과 그 책임의 소재 및 범위를 불분명하게 하는 결과를 초래하게 됨으로써 허용할 수 없다고 할 것입니다.
아울러, 「지방자치법」에서 자치단체 사무의 관리 및 집행권을 지방자치단체의 장에게 부여하고, 행정기구와 공무원 등을 갖추도록 하는 것은 지방자치단체의 사무를 지방자치단체가 스스로 처리하게 하기 위한 것이고, 해당 지방자치단체가 스스로 처리하여야 할 사무를 민간기관 등에 위탁이나 대행을 통하여 처리하게 하는 것은 예외적인 사항이라고 할 것인바(법제처 2013. 10. 25. 회신, 13-0417 해석례 참조), 예외적인 사항에 관한 문언의 의미를 합리적인 이유 없이 확대 해석하여 「지방자치법」 제104조제3항을 근거로 지방자치단체의 장으로부터 위탁받은 사무를 다시 다른 민간기관 등에 재위탁하게 하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
한편, 「지방자치법」 제104조제3항에서 민간위탁에 관하여 조례로 포괄적으로 위임하고 있고, 재위탁을 명시적으로 금지하고 있지 않으므로, 조례에서 재위탁에 관한 사항을 규정할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 「지방자치법」 제104조는 위임ㆍ위탁의 주체와 객체, 위임ㆍ위탁 사무의 성격(제3항), 지방자치단체의 장이 위임ㆍ위탁받은 사무의 재위임ㆍ재위탁 절차(제4항) 등을 규정함으로써 일정한 조건을 충족할 때에 비로소 지방자치단체의 장이 그의 이름과 책임으로 수행하여야 할 사무를 위임ㆍ위탁할 수 있도록 허용하는 규정으로서, 「지방자치법」 제104조제3항에서 재위탁에 관한 사항을 규정하지 않은 것은 재위탁을 금지하려는 취지라고 할 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
또한, 민간위탁은 행정급부의 전문적이고 효율적인 제공을 위한 제도이므로 제도 취지를 위해 수탁사무의 재위탁을 허용할 필요가 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 해당 민간 수탁자의 전문성을 전제로 민간위탁을 한 것인데, 이를 다시 다른 민간기관 등에 위탁할 수 있다고 본다면 오히려 당초의 민간위탁 취지를 훼손하는 것이고, 만일 해당 사무의 특성상 그 사무의 일부를 다른 민간기관 등이 처리하도록 할 필요성이 있다면 사무를 분할하여 별도로 민간위탁을 하면 된다는 점에서, 그러한 의견 역시 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방자치단체의 장이 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 민간기관 등에 위탁한 사무의 일부를 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 수탁자가 다른 민간기관 등에 재위탁하게 할 수는 없다고 할 것입니다.