「산지관리법」 제2조제2호에서는 “산지전용(山地轉用)”이란 산지를 숲 가꾸기(가목)나 임산물의 채취(나목) 등의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조제1항 각 호 외의 부분에서는 산림청장, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사, 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “산림청장등”이라 함)은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 제2호에서는 같은 법 제37조제1항 각 호에 따른 산지전용허가 등의 처분을 받지 않거나 산지전용신고 등을 하지 않고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우를 규정하고 있습니다.
한편, 1970년 8월 12일 법률 제2238호로 일부개정되어 1970년 9월 12일 시행된 「임산물단속에관한법률」(이하 “구 「임산물단속에관한법률」”이라 함) 제2조 본문에서는 산림 안에서 산림의 훼손 등의 행위를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 산림청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제1항 본문에서는 같은 법 제2조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 1980년 1월 4일 법률 제3232호로 전부개정되어 1980년 7월 1일 시행된 「산림법」(이하 “구 「산림법」”이라 함) 제90조제2항에서는 시장ㆍ군수 또는 영림서장(이하 “시장ㆍ군수등”이라 함)은 산림의 훼손허가를 받지 않고 산림 안에 시설물을 설치한 자 또는 산림을 훼손한 자에게 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 구 「산림법」 시행 전에 산지전용허가 등 없이 임의로 설치된 분묘가 현재까지 산지전용허가나 산지전용신고가 이루어지지 않은 경우 해당 분묘가 산림청장등이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 「산지관리법」 제44조제1항제2호에 따른 적용대상에 해당되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저 구 「임산물단속에관한법률」에서는 관할관청의 허가 없이 분묘 등을 설치하여 산림을 훼손하는 행위를 금지하고 있었고, 이후 같은 법률을 폐지하고 그 내용을 구 「산림법」에 통합규정하면서 관할관청의 허가 없이 분묘 등의 시설물을 설치하거나 산림을 훼손한 자에게 시장ㆍ군수등이 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있도록 하는 규정을 신설하였으나, 같은 법 시행 전에 허가 없이 분묘 등을 설치하여 산림을 훼손한 자에 대해 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있는지 여부에 대해서는 구체적인 경과조치를 두지 않았습니다.
그런데 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 따르는 것이 원칙이고, 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없는바(대법원 2014. 4. 25. 선고 2013두26552 판결례 참조), 산지에 분묘를 설치하는 것은 「산지관리법」 제2조제2호 각 목에 따른 용도로 사용하는 것이 아니므로 산지전용에 해당하고, 산지에 분묘를 설치하면서 설치 당시의 법령에 따른 허가 등이 없었고 그 후 현재까지 같은 법 제37조제1항 각 호에 따른 산지전용허가 등의 처분을 받지 않거나 산지전용신고 등을 하지 않은 경우라면 분묘 설치 당시부터 현재까지 같은 법 제44조제1항제2호의 불법산지전용 행위를 하고 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 사안의 경우 「산지관리법」 제44조제1항제2호에 따라 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 대상에 해당한다고 할 것입니다.
한편 산지에 분묘 설치를 완료한 때에 산지전용은 완료되었고 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령하는 것은 제재처분이므로 그 위반행위 당시 법령에 근거가 있어야 하는바, 「산지관리법」 제44조제1항제2호가 규정되기 전 설치된 분묘에 대해 해당 규정을 적용하는 것은 제재규정을 소급적용하는 것이라는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나 해당 분묘의 설치가 종료된 시점에 산지전용이 종료되는 것이 아니라 설치된 시점부터 현재까지 이러한 산지전용이 계속되고 있는 것이라는 점에서 소급적용이라고 볼 수 없고, 「산지관리법」 제44조제1항제2호는 산지전용허가나 산지전용신고 없이 불법적으로 산지에 시설물이 설치된 상태를 시정하기 위한 것이며, 이는 법령위반에 대한 사후적인 제재처분이라기보다는 법령위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하려는 행정처분이므로 처분 당시의 법령에 따라 행해질 수 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 「산지관리법」 제44조제1항은 재량규정이므로 산림청장등이 불법적으로 설치된 시설물의 설치 경위, 설치 후 경과 기간, 처분 상대방의 신뢰보호 필요성 및 이러한 처분을 통해 추구하는 공익이 처분의 상대방이 받게 되는 불이익 보다 큰 경우인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에 대한 처분 여부를 판단해야 할 것이라는 점은 별론으로 하고, 구 「산림법」시행 전에 산지전용허가 등 없이 산지에 임의로 설치된 분묘가 현재까지 산지전용허가나 산지전용신고가 이루어지지 않은 경우 해당 분묘는 산림청장등이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 「산지관리법」 제44조제1항제2호에 따른 적용대상에 해당한다고 할 것입니다.