공유재산법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득ㆍ유지ㆍ보존 및 운용과 처분의 적정을 도모하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률로서 제2조의2에서는 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 제19조제1항에서 행정재산은 양여 등 처분을 원칙적으로 금지하면서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예외적으로 허용하고, 같은 법 제40조제1항에서 일반재산은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 양여할 수 있다고 하여 공유재산인 행정재산과 일반재산에 대해 각각 양여할 수 있는 경우를 한정적으로 규정하고 있으므로, 공유재산법 제19조제1항 각 호 및 제40조제1항 각 호에 열거된 경우에 해당하지 않음에도 불구하고 공유재산을 국가에 양여할 수 있으려면 다른 특별한 사정이 없는 한 개별 법률에서 공유재산의 관리ㆍ처분에 대해 명문으로 규정하고 있는 경우이어야 할 것입니다.
그런데 군사기지법 제13조제1항에서는 지방자치단체의 장이 보호구역 안에서 건축물의 신축ㆍ증축(제1호)을 할 때에는 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의해야 하고, 같은 조 제6항에서는 협의요청을 받고 그 의견을 통보하는 국방부장관 또는 관할부대장등은 기존 군사시설의 대체 시설의 설치 등 같은 법 시행령 제13조제6항 각 호에의 사항을 이행하는 것이 군사적인 장애 요소를 해소하기 위해 필요한 경우에 한해 해당 사항을 이행하는 조건으로 동의할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 해당 조건으로 설치되는 시설을 국가에 양여할 수 있는지 여부 및 관련 절차 등에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.
또한 군사기지법 제13조제1항은 보호구역에서 건축물 등이 무분별하게 건축ㆍ설치되면 군사기지 및 군사시설의 기능 보전과 군사활동ㆍ군사작전에 지장을 초래할 수 있다는 점을 고려하여 사전에 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의 절차를 통해 검토하도록 하려는 취지의 규정으로서,5)5) 법제처 2014. 8. 5. 회신 14-0226 해석례 참조
같은 조 제6항 및 같은 법 시행령 제13조제6항 각 호에서는 국방부장관 또는 관할부대장등이 해당 협의 과정에서 조건으로 붙일 수 있는 사항을 구체적으로 열거하여 조건부 동의에 대한 법령상 근거를 명시한 것6)6) 2018. 12. 24. 법률 제16030호로 일부개정된 군사기지법 및 2019. 6. 25. 대통령령 제29893호로 일부개정된 군사기지법 시행령 개정이유 및 주요내용 참조
입니다.
그렇다면 군사기지법 제13조제1항․제6항 및 같은 법 시행령 제13조제6항제1호는 공유재산의 처분에 관하여 공유재산법과 달리 별도로 정하고 있는 특별한 규정으로 볼 수 없고, 이 사안과 같이 지방자치단체의 장이 설치한 기존 군사시설의 대체 시설이 공유재산인 경우 그 처분 등은 공유재산법에 따라야 하는바, 공유재산법 제19조제1항 및 제40조제1항에 따라 공유재산을 양여할 수 있는 경우에 해당하지 않음에도 불구하고 군사기지법 제13조제1항․제6항 및 같은 법 시행령 제13조제6항제1호를 근거로 공유재산을 국가에 양여할 수는 없습니다.
<관계 법령>
공유재산 및 물품 관리법
제19조(처분 등의 제한) ① 행정재산은 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여ㆍ신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며, 이에 사권을 설정하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. ～ 3. (생 략)
② ～ ④ (생 략)
제40조(양여) ① 일반재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 양여할 수 있다.
1. ～ 5. (생 략)
②ㆍ③ (생 략)
군사기지 및 군사시설 보호법
제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체가 다음 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에도 이와 같다. 다만, 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경
2. ～ 13. (생 략)
②ㆍ③ (생 략)
④ 국방부장관 또는 관할부대장등은 제1항 또는 제2항에 따른 협의요청을 받은 경우 제15조에 따른 소관 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐 30일(제3항에 따른 사전상담 결과를 요청인에게 알려준 경우에는 20일) 이내에 그 의견을 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 그 의견에 대한 구체적인 사유를 명시하여야 한다.
⑤ (생 략)
⑥ 제4항에 따라 의견을 통보하는 국방부장관 또는 관할부대장등은 허가등의 신청인이 대체 시설의 설치 등 대통령령으로 정하는 사항을 이행하는 것이 군사적인 장애 요소를 해소하기 위하여 필요한 경우에 한하여 해당 사항을 이행하도록 하는 조건을 붙여 동의할 수 있다. 이 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 요구하거나 재협의를 제한하여서는 아니 된다.
1. 부대 복지시설의 설치 또는 비품의 제공 등 해당 협의 사안과 직접 관련이 없는 사항
2. 군사적인 장애 요소 해소에 필요한 수준 이상의 과다한 물자 및 장비
3. 그 밖에 불합리하거나 과다한 조건으로서 대통령령으로 정하는 사항
⑧ ～ ⑩ (생 략)
군사기지 및 군사시설 보호법 시행령
제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① ～ ⑤ (생 략)
⑥ 법 제13조제6항 각 호 외의 부분 전단에서 “대체 시설의 설치 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 허가등의 신청인이 그 이행비용을 부담하는 사항으로서 다음 각 호의 사항을 말한다.
1. 기존 군사시설의 대체 시설(공작물을 포함한다)의 설치
2. 군사기지 및 군사시설 보호와 작전수행에 필요한 물자 또는 장비의 제공
3. 그 밖에 제1호 또는 제2호에 준하는 사항으로서 국방부장관 또는 관할부대장등이 필요하다고 인정한 사항
⑦ ～ ⑩ (생 략)