「도시개발법」 제9조제5항에서는 도시개발구역에서 건축물의 건축 등 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장․광역시장․특별자치도지사․시장 또는 군수(이하 “시장 또는 군수”라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제16조제1항에서는 시장 또는 군수의 허가를 받아 할 수 있는 행위의 하나로 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축(제1호)을 규정하고 있으며, 같은 영 제16조제2항에서는 시장 또는 군수는 같은 조 제1항 각 호의 행위에 대한 허가를 하려는 경우 시행자가 이미 지정되어 있으면 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는바, 이는 도시개발구역 내에서 시장 또는 군수는 해당 도시개발사업에 미치는 영향 등을 고려하여 건축물의 건축을 허가할 수 있음을 전제한 것입니다.
그리고 「도시개발법」 제36조제1항에 따르면 환지 예정지가 지정될 경우 환지처분이 있기 전까지 소유권의 변동은 생기지 않더라도 종전 토지의 소유자는 환지 예정지에 대해 환지처분이 공고되기 전까지 임시로 사용․수익할 수 있는 한편 종전의 토지를 사용․수익할 수 없게 되지만,3)3) 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두70946 판결례 참조
환지 예정지 지정이 있기 전까지는 토지 소유자가 자신이 소유한 토지를 사용․수익할 수 있으므로 같은 법 제9조제5항 및 같은 법 시행령 제16조제1항제1호에 따른 행위허가를 통해 건축물을 건축할 수 있다고 보아야 합니다.
한편 환지 예정지 지정 전 토지 사용에 대해 규정한 「도시개발법」 제36조의2제1항에서는 같은 법 제11조제1항제1호부터 제4호까지의 시행자4)4) 국가나 지방자치단체, 공공기관, 정부출연기관 또는 「지방공기업법」에 따라 설립된 지방공사를 말함.
는 순환개발을 위한 순환용주택을 건설하려는 경우(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 환지 예정지를 지정하기 전이라도 실시계획 인가 사항의 범위에서 토지 사용을 하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 국가나 지방자치단체 등 공공이 시행하는 도시개발사업에서 토지를 조기에 사용하여 사업 추진을 촉진하기 위해 환지 예정지를 지정하기 전이라도 순환용 주택의 건설 등 제한된 경우에 한하여 토지의 사용을 허용하려는 것5)5) 2011. 1. 18. 의안번호 제1810643호로 발의된 도시개발법 일부개정법률안에 대한 국회 국토해양위원회 심사보고서 참조
으로, 장래 환지 예정지 지정 이후에 환지 예정지를 활용하여 실시계획에 따라 건설 또는 설치하는 것이 원칙이지만 공공성이 인정되는 범위에서 제한된 목적의 토지 사용에 한해 환지 예정지 지정 전에도 허용하겠다는 취지인바, 종전 토지에 대한 행위허가와는 직접적인 관련이 없는 규정입니다.
따라서 이 사안의 경우 구체적인 건축허가 신청 내용에 따라 시장 또는 군수로부터 「도시개발법」 제9조제5항 및 같은 법 시행령 제16조제1항제1호에 따른 허가를 받을 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 같은 법 제36조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는다는 이유로 환지 계획과는 무관한 존치건축물 및 그 대지의 소유자가 환지 예정지 지정 전에 자기 소유 토지를 사용하는 것이 허용되지 않는다고 볼 수는 없으므로, 이 사안의 경우 같은 법 제9조제5항 및 같은 법 시행령 제16조제1항제1호에 따른 허가 대상에 해당합니다.
<관계 법령>
도시개발법
제9조(도시개발구역지정의 고시 등) ① 〜 ④ (생 략)
⑤ 제7조제1항에 따라 도시개발구역지정에 관한 주민 등의 의견청취를 위한 공고가 있는 지역 및 도시개발구역에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질 변경, 토석의 채취, 토지 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
⑥ 〜 ⑩ (생 략)
제36조(환지 예정지 지정의 효과) ① 환지 예정지가 지정되면 종전의 토지의 소유자와 임차권자등은 환지 예정지 지정의 효력발생일부터 환지처분이 공고되는 날까지 환지 예정지나 해당 부분에 대하여 종전과 같은 내용의 권리를 행사할 수 있으며 종전의 토지는 사용하거나 수익할 수 없다.
② (생 략)
③ 환지 예정지 지정의 효력이 발생하거나 제2항에 따라 그 토지의 사용 또는 수익을 시작하는 경우에 해당 환지 예정지의 종전의 소유자 또는 임차권자등은 제1항 또는 제2항에서 규정하는 기간에 이를 사용하거나 수익할 수 없으며 제1항에 따른 권리의 행사를 방해할 수 없다.
④ㆍ⑤ (생 략)
제36조의2(환지 예정지 지정 전 토지 사용) ① 제11조제1항제1호부터 제4호까지의 시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제35조에 따라 환지 예정지를 지정하기 전이라도 제17조 제2항에 따른 실시계획 인가 사항의 범위에서 토지 사용을 하게 할 수 있다.
1. 순환개발을 위한 순환용주택을 건설하려는 경우
2. 「국방ㆍ군사시설 사업에 관한 법률」에 따른 국방ㆍ군사시설을 설치하려는 경우
3. 제7조 제1항에 따른 주민 등의 의견청취를 위한 공고일 이전부터 「주택법」 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자가 주택건설을 목적으로 토지를 소유하고 있는 경우
4. 그 밖에 기반시설의 설치나 개발사업의 촉진에 필요한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우
② 〜 ⑤ (생 략)
도시개발법 시행령
제16조(행위허가의 대상 등) ① 법 제9조제5항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축물의 건축 등: 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물(가설건축물을 포함한다)의 건축, 대수선(大修繕) 또는 용도 변경
2. 〜 7. (생 략)
② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 법 제9조제5항에 따라 제1항 각 호의 행위에 대한 허가를 하려는 경우에 법 제11조에 따라 시행자가 이미 지정되어 있으면 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다.
③ㆍ④ (생 략)