「주택법 시행령」 제20조제2항제9호에서는 총회의 의결을 필요로 하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차에 대해서는 조합규약으로 정하도록 하면서 같은 조 제3항 및 「주택법 시행규칙」 제7조제5항에서는 조합규약의 변경, 자금의 차입과 그 방법 등에 대해서는 반드시 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고, 「주택법 시행령」 제20조제4항 본문에서는 주택조합 총회의 의결을 하는 경우에는 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석해야 하고 창립총회 또는 「주택법 시행규칙」 제7조제5항에서 반드시 총회의 의결을 거치도록 규정한 사항을 의결하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석해야 한다고 규정하여 직접 출석의 대상을 조합원으로 정하고 있는바, 해당 규정에 따라 직접 출석해야 하는 조합원이 조합원 본인만을 의미하는지 아니면 「민법」 제114조에 따라 직접 본인에게 효력이 발생하는 의사표시를 할 수 있는 권한을 부여받은 대리인도 포함되는지 문제됩니다.
그런데 주택법령에서는 주택조합의 조합규약에서 의결정족수 및 의결절차를 자유롭게 정하도록 하여 서면이나 대리인에 의한 의결권의 행사를 배제하고 있지 않으면서 「주택법 시행령」 제20조제4항에서 총회의 의결에 일부 조합원이 직접 출석할 것만 별도로 요구하고 있는바, 조합원의 직접 출석을 요구하는 것은 서면결의를 악용하는 총회 운영을 통제하고 조합 운영의 투명성을 제고하기 위해 총회 안건의 중요도에 따라 의결을 위해 필요한 최소한의 참석 인원을 정하기 위한 것1)1) 2017. 6. 2. 대통령령 제28095호로 일부개정되어 2017. 6. 3. 시행된 「주택법 시행령」 개정이유?주요내용 및 ‘서민 주거안정을 위한 지역주택조합제도 개선방안’(국민권익위원회 권고문, 2015. 12.) 참조
이므로 「주택법 시행령」 제20조제4항의 직접 출석은 총회에서 조합원의 진정한 의사가 왜곡될 수 있는 경우를 방지하기 위한 방향으로 해석되어야 합니다.
한편 주택법령에서는 총회에 참석할 수 있는 대리인의 자격 및 범위와 관련하여 「주택법 시행령」 제20조제4항의 직접 출석 규정의 취지에 반하지 않는 범위에서 조합원의 배우자나 직계존비속 등 조합원 본인이 직접 총회에 출석하여 의사표시를 하는 경우와 법적 가치가 동등하다고 평가될 수 있는 제한된 대리인을 통해서만 대리인의 의결권 행사가 가능하도록 하는 등의 규정을 별도로 두고 있지 않으므로, 총회 의결절차에서 대리인 1명이 다수의 조합원을 대리하는 것이 가능해지게 됩니다.
그렇다면 「주택법 시행령」 제20조제4항에 따른 직접 출석의 경우에도 대리인 출석이 가능하다고 볼 경우 대리인 1명의 출석만으로도 조합원 100분의 10 또는 20 이상의 직접 출석 요건을 충족하게 되어 다수 조합원에 대해 동의 여부 등을 기재한 서면결의서를 징구하거나 서면결의서를 매수하는 것과 마찬가지로 다수 조합원 각각의 최종적인 의사가 충실히 반영되기 어렵게 되어 조합원의 의사가 왜곡되는 폐단을 방지할 수 없게 됩니다.
따라서 「주택법 시행령」 제20조제4항에 따른 직접 출석은 조합원 본인의 출석만을 의미하는 것으로 보아야 합니다.
<관계 법령>
주택법 시행령
제20조(주택조합의 설립인가 등) ① (생 략)
② 제1항제1호가목3)의 조합규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. ∼ 8. (생 략)
9. 총회의 의결을 필요로 하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차
10. ∼ 13. (생 략)
③ 제2항제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다
④ 총회의 의결을 하는 경우에는 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다. 다만, 창립총회 또는 제3항에 따라 국토교통부령으로 정하는 사항을 의결하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다.
⑤ ∼ ⑧ (생 략)