「병역법」 제25조제1항제1호에서는 국방부장관은 국민안전처장관으로부터 「의무소방대설치법」 제3조제2항에 따라 소방업무의 보조를 임무로 하는 의무소방원 임용예정자를 추천받은 경우에는 그 추천을 받은 사람을 현역병지원자로 보고 지방병무청장으로 하여금 이들을 입영하게 하여 정하여진 군사교육을 마치게 한 후 전환복무시킬 수 있다고 규정하고 있고, 「병역법」 제25조제5항제2호에서는 같은 조 제1항에 따라 전환복무된 사람이 같은 법 제65조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우의 전환복무 해제요청, 전역 및 병역면제에 관하여는 같은 법 제24조제5항 및 제6항을 준용하도록 하여 국민안전처장관은 전환복무된 사람으로서 같은 법 제65조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서 국방부장관에게 전환복무 해제를 요청할 수 있고, 국방부장관은 전환복무 해제의 요청을 받으면 해당되는 사람의 전환복무를 해제하고 전역 또는 병역면제의 처분을 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「병역법」 제65조제1항제2호에서는 같은 법 제25조에 따라 복무 중인 사람이 수형 등 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 않다고 인정되는 사람인 경우에는 보충역 편입 또는 제2국민역 편입을 할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받은 의무소방원에 대하여 국민안전처장관이 국방부장관에게 전환복무 해제를 요청하는 경우, 국방부장관은 반드시 해당 의무소방원의 전환복무를 해제하고 전역 또는 병역면제 처분을 하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 전환복무의 의미와 종류에 관한 「병역법」의 규정 체계를 살펴보면, 같은 법 제2조제1항제7호에서는 “전환복무”란 현역병으로 복무 중인 사람이 교정시설경비교도ㆍ의무경찰대원 또는 의무소방원의 임무에 종사하도록 군인으로서의 신분을 다른 신분으로 전환하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 현역병 등의 복무에 관한 같은 법 제4장에서 전환복무에 관하여 규정하고 있으며(제3절), 같은 법 제24조에서는 배정에 의한 전환복무를, 같은 법 제25조에서는 추천에 의한 전환복무를 각각 규정하고 있고, 같은 법 제65조제1항 각 호 외의 부분에서는 병역처분변경 등의 대상인 현역병의 범위에 같은 법 제24조 및 제25조에 따라 전환복무 중인 사람을 포함하도록 규정하고 있습니다.
그리고, 「병역법」 제24조제3항 및 제25조제2항에서는 전환복무된 사람은 현역병의 복무기간과 같은 기간동안 복무를 하여야 하고, 전환복무기간은 현역병으로 복무한 기간으로 보도록 규정하고 있으며, 같은 법 제5조제1항제2호, 제24조제4항 및 제25조제3항에서는 전환복무된 사람이 전환복무를 마친 때에는 전환복무를 해제하고 현역을 마친 현역병과 같이 예비역으로 편입하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 전환복무된 교정시설경비교도 및 의무소방원 등은 병역의무를 수행함에 있어서 복무분야만 현역병과 다를 뿐 그 신분은 현역병과 실질적으로 차이가 없다고 할 것입니다(법제처 2010. 5. 10. 회신 10-0087 해석례 참조).
다음으로, 「병역법」 제24조제7항 및 제25조제6항에서는 전환복무에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제45조에서는 병역처분변경 대상자의 전환복무 해제에 관하여 규정하면서, 법무부장관ㆍ국민안전처장관 또는 경찰청장(이하 “국민안전처장관등”이라 함)은 전환복무된 사람으로서 「병역법」 제65조제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 및 제10항에 따른 병역처분변경 사유에 해당하는 사람에 대해서는 지체 없이 국방부장관에게 전환복무 해제를 요청하여야 하고(제1항), 국방부장관은 같은 조 제1항에 따라 전환복무의 해제를 요청받은 경우에는 병역처분변경 사유에 해당하는 사람에 대해서는 전환복무를 해제하고, 같은 영 제137조제1항에 따라 병역처분을 변경하여야 한다고(제2항) 규정하고 있는바, 「병역법」 제24조제5항 및 제6항은 전환복무된 사람의 근무 특성상 일반적인 현역병의 경우에는 거치지 않는 국민안전처장관등의 요청이라는 절차가 추가된 것일 뿐이므로, 전환복무된 사람의 경우에도 현역병과 마찬가지로 「병역법」 제65조 및 같은 법 시행령 제137조제1항에 따라 병역처분변경 여부가 결정되어야 할 것입니다.
그런데, 「병역법」 제65조제1항제2호의 위임에 따른 같은 법 시행령 제137조제1항에서는 현역병의 병역처분변경은 각 군 참모총장이 같은 항 각 호의 구분에 따라 하도록 규정하면서, 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람은 제2국민역에 편입하고(제2호), 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람으로서 같은 항 제2호에 해당하지 아니하는 사람은 국방부령으로 정하는 바에 따라 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있다고 규정하고 있으며(제4호), 그 위임에 따라 「병역법 시행규칙」 제97조제1항에서는 「병역법 시행령」 제137조제1항제4호에 따른 심사를 하기 위하여 각 군 본부(육군의 경우에는 군사령부를 포함함)에 병역처분변경심사위원회를 두도록 규정하고 있으므로, 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받은 의무소방원의 경우에는 「병역법 시행령」 제137조제1항제4호에 해당하여 「병역법 시행규칙」 제97조에 따라 병역처분변경심사위원회의 심사를 거쳐 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우에 비로소 전환복무 해제 등 병역처분변경 여부가 결정된다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받은 의무소방원에 대하여 국민안전처장관이 국방부장관에게 전환복무 해제를 요청하는 경우에도, 국방부장관은 반드시 해당 의무소방원의 전환복무를 해제하고 전역 또는 병역면제 처분을 하여야 하는 것이 아니라, 「병역법 시행령」 제137조제1항제4호에 따라 심사를 거쳐 해당 의무소방원의 전환복무 계속 여부를 결정할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견
○ 「병역법」 제24조제6항에서는 “국방부장관은 제5항에 따른 전환복무 해제의 요청을 받으면 해당되는 사람의 전환복무를 해제하고 전역 또는 병역면제의 처분을 하여야 한다”고 규정하고 있으나, 국방부장관은 전환복무 해제 요청을 받은 경우에도 「병역법 시행령」 제137조제1항에 따라 병역처분변경 여부를 결정하므로, 이를 고려하여 명확하게 규정할 필요가 있습니다.