「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 함) 제3조제1항 및 제2항에서는 “금융투자상품(증권과 장내ㆍ장외 파생상품으로 구분됨)”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위해 지급했거나 지급해야 할 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제1항 및 제2항에서는 “금융투자업” 중 “투자매매업”이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서, 누구의 명의로 하든지 자신의 계산으로 금융투자상품의 매도ㆍ매수 등을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제11조에서는 누구든지 금융투자업 인가를 받지 않고서는 금융투자업을 영위해서는 안 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제12조제1항에서는 금융투자업을 영위하려는 자는 금융투자업의 종류, 금융투자상품의 범위, 투자자의 유형을 구성요소로 하여 대통령령으로 정하는 업무 단위의 전부나 일부를 선택해 금융위원회로부터 하나의 금융투자업 인가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 자본시장법 제336조제2항에서는 종합금융회사는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무 즉, 「여신전문금융업법」에 따른 시설대여업무(제1호), 집합투자업(투자신탁의 설정ㆍ해지 및 투자신탁재산의 운용업무에 한정함, 제2호), 금전신탁 외의 신탁업(제3호), 증권을 대상으로 하는 투자매매업 및 투자중개업(증권의 인수ㆍ매출 또는 모집ㆍ매출의 중개ㆍ주선ㆍ대리에 해당되는 부분은 제외함, 제4호), 「외국환거래법」에 따른 외국환업무(제5호), 그 밖에 이들 업무와 관련된 업무로서 대통령령으로 정하는 업무(제6호)를 자본시장법 또는 자본시장법 제336조제2항 각 호의 법률이 정하는 바에 따라 인가ㆍ허가ㆍ등록 등을 받아 영위할 수 있다고 규정하고 있고, 자본시장법 제352조제2항에서는 종합금융회사가 같은 법 제336조에서 규정하는 업무를 영위하는 경우에는 같은 법의 종합금융회사에 관한 장에 특별한 규정이 있는 사항을 제외하고는 그 업무의 종류에 따라 자본시장법 또는 각 해당 법률을 적용한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「외국환거래법」 제3조제13호 및 제16호에서는 “외국환업무”란 외국환(대외지급수단, 외화증권, 외화파생상품 및 외화채권을 말함)의 발행 또는 매매(가목) 등을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제8조제1항에서는 외국환업무를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본ㆍ시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록해야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 종합금융회사가 자본시장법 제336조제2항제5호에 따른 외국환업무로서 외화장외파생상품의 매매업무를 하려는 경우, 「외국환거래법」 제8조에 따라 기획재정부장관에게 외국환업무의 등록을 하는 것 외에, 자본시장법 제12조에 따라 금융위원회로부터 금융투자업(투자매매업)의 인가도 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 자본시장법은 금융투자업의 인가에 관한 장(제2편제1장)과 종합금융회사에 관한 장(제6편제4장)을 구분하여 규정하는 체계를 취하면서, 전자의 장에 누구든지 금융투자업 인가를 받지 않고서는 금융투자업을 영위해서는 안 된다는 규정(제11조)을 두고 있고, 이는 금융투자업자 일반에 공통적으로 적용되는 규정이라고 할 것이므로 종합금융회사라도 금융투자업을 영위하려면 후자의 장에 특별한 예외 규정이 없는 한 같은 법 제12조에 따라 금융투자업 인가를 받아야 하는 것이 원칙이라고 할 것인바, 이 사안에서는 자본시장법 제336조제2항을 그러한 특별한 예외 규정으로 볼 수 있는지가 문제된다고 할 것입니다.
그런데, 자본시장법은 「증권거래법」, 「선물거래법」, 「종합금융회사에 관한 법률」 등 6개 법률에서 분산 규율하고 있던 금융투자업을 하나의 법률에서 통합 규율하기 위해 2007년 8월 3일 법률 제8635호로 제정되어 2009년 2월 4일부터 시행된 법률로서, 그 입법 취지가 해당 법률에 금융투자업에 대한 일반법적 지위를 부여해 동일한 금융투자업에 대해서는 그 영위 주체가 누구인지를 불문하고 동일한 규제(진입 규제, 건전성 규제, 영업행위 규제)를 적용함으로써 금융투자업자 간 공정경쟁 기반을 마련하고 투자자 보호의 정도도 동일한 수준으로 맞춰 자본시장에 대한 신뢰를 제고하려는 것이므로(의안번호 제175896호 자본시장법안 국회 심사보고서 참조), 그러한 진입 규제 등의 예외는 가급적 제한적으로 인정할 필요가 있다고 할 것입니다.
그리고, 위와 같이 자본시장법 제정에 따라 그 통합 규율의 대상으로 편입되는 기존 금융투자업 영위자들의 영업권을 보장하기 위해 자본시장법 제정 당시 부칙 제5조에서는 같은 조에 따른 신고를 하면 같은 법에 따른 금융투자업 인가 등을 받은 것으로 의제하는 특례 규정을 두었는데, 같은 조에서는 그 부칙의 적용 대상으로 같은 법 공포 후 1년이 경과한 날 당시 제6조제1항 각 호의 어느 하나에 상당하는 업(투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업)을 영위하고 있는 자라고만 규정하고 있을 뿐이므로, 그 적용 대상에서 종합금융회사가 특별히 제외된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
아울러, 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성하기 위한 자본시장법과 외국환거래의 자유를 보장하고 시장기능을 활성화하여 대외거래의 원활화 및 국제수지의 균형 등을 도모하기 위한 「외국환거래법」은 그 입법 목적이 서로 다르고, 자본시장법에 따른 금융투자업(투자매매업)의 인가 요건(주식회사이거나 금융기관일 것, 인가업무 단위별로 5억원 이상으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 자기자본을 갖출 것, 투자자의 보호가 가능하고 그 영위하고자 하는 금융투자업을 수행하기에 충분한 인력과 전산설비 및 그 밖의 물적 설비를 갖출 것 등)과 「외국환거래법」에 따른 외국환업무의 등록 요건(금융회사 등에 해당할 것, 자본 규모와 재무구조가 기준에 적정할 것, 외국환업무를 원활하게 수행할 수 있는 전산설비를 갖출 것, 외국환업무에 2년 이상 종사한 경력이 있는 자 등을 영업소별로 2명 이상 확보할 것 등)의 내용에도 차이가 있으므로, 자본시장법에 따른 금융투자업(투자매매업)과 「외국환거래법」에 따른 외국환업무에 모두 해당하는 업무를 하려는 자가 후자의 법률에 따른 등록을 하였다고 하여 전자의 법률에 따른 인가가 당연히 면제되어야 하는 관계에 있다고 보기는 어렵다는 점도 이 사안을 해석할 때에 고려해야 할 것입니다.
위와 같은 자본시장법의 규정 체계 및 입법 취지와 「외국환거래법」과의 관계 등에 비추어 볼 때, 자본시장법 제336조제2항은 종합금융회사가 영위할 수 있는 업무의 범위에 관한 규정으로서 종합금융회사는 해당 업무를 자본시장법과 관련 법률이 정하는 바에 따라 영위할 수 있다는 의미에 불과한 것이고, 해당 규정을 종합금융회사에 대해 금융투자업 인가를 면제하는 특별한 예외 규정으로까지 볼 수는 없다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 종합금융회사가 자본시장법 제336조제2항제5호에 따른 외국환업무로서 외화장외파생상품의 매매업무를 하려는 경우, 「외국환거래법」 제8조에 따라 기획재정부장관에게 외국환업무의 등록을 하는 것 외에, 자본시장법 제12조에 따라 금융위원회로부터 금융투자업(투자매매업)의 인가도 받아야 한다고 할 것입니다.