공정거래법 제2조제1호 전단에서는 “사업자”란 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제19조제1항 각 호 외의 부분에서는 사업자는 부당한 공동행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 부당한 공동행위의 유형으로 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위(제1호), 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위(제2호), 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위(제8호) 및 같은 항 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함함)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위(제9호)를 규정하고 있고, 같은 법 제2조제8호에서는 “일정한 거래분야”란 거래의 객체별ㆍ단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제8호의2에서는 “경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”란 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 말한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 공정거래법 제19조제1항 및 같은 항 제8호에서 부당한 공동행위로 규정하고 있는 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격 등을 결정하는 행위의 주체에 입찰 또는 경매를 발주하는 사업자도 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 공정거래법 제2조제1호 전단에서는 “사업자”를 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제19조제1항 각 호 외의 부분에서는 “사업자”는 부당한 공동행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다고 규정하면서 “사업자”의 범위를 특별히 제한하고 있지 않는바, 같은 항 제8호에 따라 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자 등을 결정하는 행위의 주체가 입찰 또는 경매에 참가하는 사업자를 의미하는지, 아니면 입찰 또는 경매를 발주하는 사업자도 포함하는지에 관하여는 해당 규정의 입법 취지, 법령 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고려하여 결정할 필요가 있다고 할 것입니다.
그런데, 공정거래법 제19조제1항 각 호 외의 부분에서는 사업자는 다른 사업자와 “공동”으로 부당하게 “경쟁”을 제한하는 행위를 하려는 합의를 부당한 공동행위로 금지하고 있고, 같은 항 각 호에서는 부당한 공동행위의 유형으로, 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위(제1호) 등을 규정하는 외에 같은 항 제9호에서 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함함)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 “일정한 거래분야”에서 “경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”를 규정하고 있는바, 여기서 “일정한 거래분야”란 거래의 객체별ㆍ단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 의미하고(같은 법 제2조제8호), “경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”란 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 의미하는 점(같은 법 제2조제8호의2)에 비추어 볼 때, 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 둘 이상의 사업자가 주체가 되어야 하고, 이 둘 이상의 사업자는 서로 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야의 사업을 영위하여야 하며(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결례 등 참조), 그 경쟁관계에 있는 사업자 간에 부당한 공동행위를 하기로 하는 합의가 있어야 할 것인바(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15849 판결례 등 참조), 부당한 공동행위의 주체는 일정한 거래관계에 있어서 동일한 입장에 있는 둘 이상의 사업자를 의미한다고 할 것이고, 입찰을 발주하는 자와 그 입찰에 참가하는 자와 같이 서로 상대방인 관계에 있는 자 사이에서는 부당한 공동행위가 성립하지 않는다고 할 것이므로, 공정거래법 제19조제1항 및 같은 항 제8호에 따른 부당한 공동행위의 주체가 되는 사업자는 입찰이나 경매에 참가하는 사업자에 한정되고, 입찰 또는 경매를 발주하는 사업자는 포함되지 않는다고 할 것입니다.
그리고, 공정거래법 제19조제6항에서는 부당한 공동행위에 관한 심사의 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 공정거래위원회예규 제235호 공동행위 심사기준에서는 공정거래법 제19조제1항제8호에 따른 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격 등을 결정하는 행위에 관한 세부 유형으로, 낙찰예정자 또는 경락예정자를 사전에 결정하고 그 사업자가 낙찰 또는 경락받을 수 있도록 “투찰 여부”나 “투찰가격” 등을 결정하는 행위, 낙찰가격 또는 경락가격을 높이거나 낮추기 위하여 사전에 투찰여부나 투찰가격 등을 결정하는 행위, 다수의 입찰 또는 경매에서 사업자들이 낙찰 또는 경락 받을 비율을 결정하는 행위, 입찰 또는 경매에서 사전에 설계 또는 시공의 방법을 결정하는 행위 등을 규정하고 있는바(Ⅳ. 부당한 공동행위의 세부 유형, 제8호가목 및 나목 참조), 이러한 행위유형은 입찰이나 경매에 참가하는 사업자 간에 이루어지는 것이므로, 입찰이나 경매를 발주하는 사업자는 공정거래법 제19조제1항제8호의 규율대상이 아니라고 할 것입니다.
또한, 현행 공정거래법 제19조는 1980. 12. 31. 법률 제3320호로 제정된 공정거래법 제11조에서 규정한 내용으로서, 그 입법 취지는 사업자간 또는 사업자단체가 가격, 수량, 거래지역 등을 제한하는 공동행위(카르텔)는 등록시켜 관리하되, 경쟁을 실질적으로 제한하는 공동행위는 금지 또는 수정하여 등록하도록 하는 등 부당한 공동행위를 규율하는 것이 그 목적이고(1980. 12. 11. 정부 제출, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률안 국회 심사보고서 참조), 공정거래법 제19조제1항제8호는 2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 공정거래법에 신설된 규정으로서, 종전에는 입찰담합에 대하여 부당한 공동행위로 명확하게 규정하고 있지 않아 “입찰담합 행위” 즉, “입찰참가자”가 서로 합의하여 미리 입찰가격이나 낙찰자 등을 정하는 것을 명시적으로 규정하기 위하여 마련된 것인바(2007. 2. 7. 정부 제출, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 일부개정법률안 국회 심사보고서 참조), 이러한 입법 취지에 비추어 보더라도 공정거래법 제19조제1항제8호는 입찰이나 경매에 참가하는 사업자를 규율대상으로 하는 것이지, 입찰이나 경매를 발주하는 사업자를 규율대상으로 하고 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공정거래법 제19조제1항 및 같은 항 제8호에서 부당한 공동행위로 규정하고 있는 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격 등을 결정하는 행위의 주체에 입찰 또는 경매를 발주하는 사업자는 포함되지 않는다고 할 것입니다.