「관광진흥법」 제20조제4항에서는 호텔업 등의 회원 모집 기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따른 「관광진흥법 시행령」 제24조제1항제1호에서는 호텔업의 회원 모집 기준으로 호텔 건물이 사용승인된 경우에는 해당 건물의 소유권을 확보할 것을 규정하고 있습니다.
그런데 호텔에 담보신탁을 설정하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고,1)1) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례 참조
호텔에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분ㆍ관리권을 갖게 되므로1)1) 대법원 2003. 1. 27. 선고 2000마2997 판결례 참조
위탁자인 호텔업을 경영하려는 자는 호텔의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없어1)1) 법제처 2016. 11. 21. 회신 16-0509 해석례 참조
회원을 모집할 수 없다고 해석하는 것이 타당합니다.
또한 「관광진흥법 시행령」 제24조제1항제1호의 취지는 호텔 건설사업의 안전한 진행과 회원의 보호를 위한 것인데,1)1) 법제처 2006. 3. 10. 회신 06-0005 해석례 참조
호텔이 담보신탁의 목적물이 된 경우에는 해당 호텔로 담보된 채무가 변제되지 못한 경우 그 채무의 변제를 위해 수탁자가 이를 제3자에게 매각함으로써 호텔 회원들에게 예상하지 못한 손해가 발생할 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
한편 담보신탁과 저당권은 채무를 담보하기 위한 것이라는 점에서 그 목적이 유사하므로 담보신탁이 설정된 경우에도 저당권이 설정된 경우에 준하여 보증보험에 가입한다면 회원모집을 할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 호텔에 저당권이 설정된 경우 등기상 소유명의자는 여전히 저당권설정자로서 대지에 설정된 저당권의 담보가치를 훼손하지 않는 범위 내에서는 소유권을 행사하는 데 제약이 없는 반면, 담보신탁의 경우 소유권등기명의가 수탁자에게 이전됨에 따라 배타적인 관리ㆍ처분권한까지도 수탁자에게 이전되어 위탁자에게 소유권이 남아있는 것으로 보기 어려워1)1) 법제처 2016. 11. 21. 회신 16-0509 해석례 참조
그 실질이 서로 다르다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
「관광진흥법」
제20조(분양 및 회원 모집) ① 관광숙박업이나 관광객 이용시설업으로서 대통령령으로 정하는 종류의 관광사업을 등록한 자 또는 그 사업계획의 승인을 받은 자가 아니면 그 관광사업의 시설에 대하여 분양(휴양 콘도미니엄만 해당한다. 이하 같다) 또는 회원 모집을 하여서는 아니 된다.
② ∼ ③ (생 략)
④ 제1항에 따라 분양 또는 회원 모집을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 분양 또는 회원 모집의 기준 및 절차에 따라 분양 또는 회원 모집을 하여야 한다.
⑤ (생 략)
「관광진흥법 시행령」
제24조(분양 및 회원모집의 기준 및 시기) ① 법 제20조제4항에 따른 휴양 콘도미니엄업 시설의 분양 및 회원모집 기준과 호텔업 및 제2종 종합휴양업 시설의 회원모집 기준은 다음 각 호와 같다. 다만, 제2종 종합휴양업 시설 중 등록 체육시설업 시설에 대한 회원모집에 관하여는 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에서 정하는 바에 따른다.
1. 다음 각 목의 구분에 따른 소유권 등을 확보할 것. 이 경우 분양(휴양 콘도미니엄업만 해당한다. 이하 같다) 또는 회원모집 당시 해당 휴양 콘도미니엄업, 호텔업 및 제2종 종합휴양업의 건물이 사용승인된 경우에는 해당 건물의 소유권도 확보하여야 한다.
가. 휴양 콘도미니엄업 및 호텔업(수상관광호텔은 제외한다)의 경우 : 해당 관광숙박시설이 건설되는 대지의 소유권
나. 수상관광호텔의 경우 : 구조물 또는 선박의 소유권
다. 제2종 종합휴양업의 경우 : 회원모집 대상인 해당 제2종 종합휴양업 시설이 건설되는 부지의 소유권 또는 사용권
2. 제1호에 따른 대지ㆍ부지 및 건물이 저당권의 목적물로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소할 것. 다만, 공유제(共有制)일 경우에는 분양받은 자의 명의로 소유권 이전등기를 마칠 때까지, 회원제일 경우에는 저당권이 말소될 때까지 분양 또는 회원모집과 관련한 사고로 인하여 분양을 받은 자나 회원에게 피해를 주는 경우 그 손해를 배상할 것을 내용으로 저당권 설정금액에 해당하는 보증보험에 가입한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 분양을 하는 경우 한 개의 객실당 분양인원은 5명 이상으로 하되, 가족(부부 및 직계존비속을 말한다)만을 수분양자로 하지 아니할 것. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 공유자가 법인인 경우
나. 「출입국관리법 시행령」 별표 1의2 제24호차목에 따라 법무부장관이 정하여 고시한 투자지역에 건설되는 휴양 콘도미니엄으로서 공유자가 외국인인 경우
4. 삭제 <2015. 11. 18.>
5. 공유자 또는 회원의 연간 이용일수는 365일을 객실당 분양 또는 회원모집계획 인원수로 나눈 범위 이내일 것
6. 주거용으로 분양 또는 회원모집을 하지 아니할 것
② 제1항에 따라 휴양 콘도미니엄업, 호텔업 및 제2종 종합휴양업의 분양 또는 회원을 모집하는 경우 그 시기 등은 다음 각 호와 같다.
1. 휴양 콘도미니엄업 및 제2종 종합휴양업의 경우
가. 해당 시설공사의 총 공사 공정이 문화체육관광부령으로 정하는 공정률 이상 진행된 때부터 분양 또는 회원모집을 하되, 분양 또는 회원을 모집하려는 총 객실 중 공정률에 해당하는 객실을 대상으로 분양 또는 회원을 모집할 것
나. 공정률에 해당하는 객실 수를 초과하여 분양 또는 회원을 모집하려는 경우에는 분양 또는 회원모집과 관련한 사고로 인하여 분양을 받은 자나 회원에게 피해를 주는 경우 그 손해를 배상할 것을 내용으로 공정률을 초과하여 분양 또는 회원을 모집하려는 금액에 해당하는 보증보험에 관광사업의 등록 시까지 가입할 것
2. 호텔업의 경우
관광사업의 등록 후부터 회원을 모집할 것. 다만, 제2종 종합휴양업에 포함된 호텔업의 경우에는 제1호가목 및 나목을 적용한다.
「신탁법」
제2조(신탁의 정의) 이 법에서 "신탁"이란 신탁을 설정하는 자(이하 "위탁자"라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 "수탁자"라 한다) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 "수익자"라 한다)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다.
<관계 법령>