「공인중개사법」 제2조제1호에서는 “중개”라 함은 같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3호에서는 “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제33조제6호에서는 개업공인중개사등은 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바,
이 사안은 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 것이 「공인중개사법」에 위반되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「공인중개사법」 제29조제1항에서는 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제33조제6호에서는 개업공인중개사등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 해당 규정의 취지는 개업공인중개사등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 경우 개업중개사등의 이해관계를 우선시하여 중개의뢰인 또는 거래당사자 어느 일방의 이익을 해하는 것을 방지하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하도록 하는 데 있다고 할 것이므로, 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 것과 같이 그 거래당사자의 이익을 해하는 우려가 높지 않은 행위도 「공인중개사법」에 위반된다고 보는 것은 위와 같은 취지에 어긋난다고 할 것입니다.
한편, 「공인중개사법」 제26조제1항에서 개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는 것은 개업공인중개사에게 거래계약서의 작성권한만을 한정하여 부여하려는 취지이므로, 같은 법에서 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리할 수 있다는 규정을 두지 않고 있는 이상 이는 허용되지 않는 것으로 보아야 한다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「공인중개사법」 제1조에서는 같은 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제3호에서는 “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「공인중개사법」에서 공인중개사에게 일정한 권한과 의무를 부여하고 있는 것은 그것이 중개업의 내용에 포함되기 때문으로 보아야 할 것인바, 같은 법 제26조제1항에서 개업공인중개사에게 거래계약서의 작성권한을 규정하고 있는 것도 거래계약서의 작성이 중개업의 내용에 포함되기 때문이고 「공인중개사법」에서 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리할 수 있다는 규정을 두지 않음으로써 그것을 허용하지 않으려는 취지는 아니라고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
더욱이, 「공인중개사법」에서는 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하여 같은 법 제33조제6호를 위반한 공인중개사등에 대하여 자격정지(제36조제1항제7호), 중개사무소의 개설등록 취소(제38조제2항제9호) 및 벌칙(제48조제3호) 등의 제재규정을 두고 있는 점을 고려하면, 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 행위에도 같은 법 제33조제6호를 적용할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 따라 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당할 뿐만 아니라, 계약의 자유에 대한 불필요한 간섭을 초래할 수도 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 것이 「공인중개사법」에 위반되는 것은 아니라고 할 것입니다.