「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항제1호마목 및 그 위임에 따른「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 별표 1 제5호라목다)에 따라 개발제한구역에 근린생활시설을 건축하기 위해서는 기존 근린생활시설이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함)에 따른 “공익사업”의 시행으로 인해 철거되는 경우에 해당해야 하는데, 개발제한구역법 제12조제1항제3호에서는 같은 항에서의 “공익사업”은 “개발제한구역에서 시행하는 공익사업”만 해당한다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 공익사업 시행 과정에서 개발제한구역이 해제된 경우 “개발제한구역에서 시행하는 공익사업”으로 볼 수 있는지가 문제됩니다.
그런데 토지보상법에 따르면 사업시행자는 국토교통부장관의 사업인정을 받아 토지 등을 수용할 수 있고(제19조 및 제20조), 수용하거나 사용할 토지의 세목 등이 관보에 고시된 날부터 사업인정의 효력이 발생하며(제22조), 사업인정고시 후에는 해당 토지에서 건축물의 건축 등이 제한되는바(제25조), 공익사업에 따른 수용·사용 대상 토지 등의 범위가 정해지고 소유자의 권리가 제한되거나 재산상 손실이 발생할 수 있는 시점은 사업인정고시가 이루어진 날입니다.1)1) 법제처 2015. 6. 29. 회신 15-0210 해석례 참조
그리고 「도시개발법」에 따르면 도시개발구역을 지정하는 자가 수립하는 도시개발사업의 계획(이하 “개발계획”이라 함)에는 수용 또는사용의 대상이 되는 토지ㆍ건축물 등의 세부목록이 포함되어야 하고(제5조제1항제14호), 이와 같은 토지의 세부목록이 고시된 경우 토지보상법에 따른 사업인정 및 고시가 있었던 것으로 보게 되는바(제22조제3항), 수용·사용 대상 토지의 세부목록이 포함된 개발계획 고시가 이루어진 날 토지보상법에 따른 사업인정고시가 의제되고 이에 따라 기존 근린생활시설이 철거될 것이 확정되므로, 개발계획 고시 시점까지 해당 도시개발구역이 개발제한구역으로 지정되어 있었다면 그 사업은 “개발제한구역에서 시행하는 공익사업”으로 보아야 하고, 개발계획 고시가 이루어진 날 개발제한구역이 해제되었다고 하여 그 사업이 “개발제한구역에서 시행하는 공익사업”이 아니라고 볼 수는 없습니다.
한편 개발제한구역법 제12조제1항제3호에서는 같은 항에 규정된 “공익사업”은 “개발제한구역에서 시행하는 공익사업”만 해당한다고 규정하고 있는바, “개발제한구역에서 시행하는 공익사업”은 개발제한구역의 해제를 수반하지 않는 사업을 의미한다고 보아야 하므로 공익사업 시행 과정에서 개발제한구역이 해제되었다면 그 공익사업의 시행으로 인해 근린생활시설이 철거되더라도 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에 따른 건축(이하 “이축”이라 함) 허가의 대상이 되지 않는다는 의견이 있습니다.
그러나 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에서 공익사업 시행으로 인한 근린생활시설의 이축에 관하여 규정한 취지는 개발제한구역에 생활근거를 가지고 있던 사람이 기존 건축물이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주고 더 나아가 기존 건축물의 상실을 구제해 주려는 것이며,2)2) 대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7187 판결례 및 법제처 2011. 12. 1. 회신 11-0555 해석례 참조
공익사업이 개발제한구역의 해제를 수반하는지와 상관없이 그 사업의 시행으로 인해 기존 근린생활시설이 철거되는 경우에는 소유자의 생활근거를 계속 마련해줄 필요가 있는바, 이축을 위한 요건으로 “기존 근린생활시설이 공익사업의 시행으로 인해 철거될 것” 이외에 “해당 공익사업의 시행 과정에서 그 개발제한구역이 해제되지 않고 유지될 것”을 추가로 요구하는 것은 명문의 근거 없이 기존 근린생활시설 소유자의 이축권을 제한하는 것이므로 타당하지 않습니다.
아울러 개발제한구역법 시행규칙 제6조에서는 기존 근린생활시설 이 있는 시·군·구의 지역에 있는 토지(제1호가목) 또는 기존 근린생활시설이 있는 시·군·구와 인접한 시·군·구의 시장·군수·구청장과 신축에 대하여 협의한 지역에 있는 토지(제1호나목)로서 새로운 진입로 및 전기·수도·가스 등 간선공급설비를 설치할 필요가 없는 토지(제4호 및 제5호) 등에 대해서만 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에 따른 기존 근린생활시설의 이축이 가능하도록 규정하고 있는바, 기존 근린생활시설의 소유자가 생활근거를 두었던 곳과 인접한 지역에서 자연환경의 훼손을 최소화할 수 있는 조건을 갖춘 경우에 한하여 제한적으로만 이축을 허용하고 있으므로, 개발제한구역의 해제를 수반하는 공익사업의 시행으로 인해 해당 개발제한구역에서 철거되는 근린생활시설의 이축을 허용한다고 하여 다른 개발제한구역에 대한 무분별한 개발이 이루어지는 것은 아니라는 점도 이 사안을 해석할 때에 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항
개발제한구역법 제12조제1항제3호 괄호에 따른 “개발제한구역에서 시행하는 공익사업”의 범위를 “개발제한구역 내에서 허용되는 건축물의 건축 등을 목적으로 하는 공익사업으로서 개발제한구역의 해제를 수반하지 않는 사업”으로 제한해야 할 정책적 필요가 있다면, 해당 규정을 정비하여 그러한 내용을 명문으로 규정하는 방안을 고려할 필요가 있습니다.
<관계 법령>
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」
제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
가. ～ 라. (생 략)
마. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설
2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築)
3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성
3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위
4. ～ 9. (생 략)
② ∼ ⑩ (생 략)
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」
[별표 1] 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련)
시설의 종류
건축 또는 설치의 범위
5. 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익 및 생업을 위한 시설
가. ～ 다. (생 략)
라. 근린생활시설
증축 및 신축할 수 있는 시설은 다음과 같다.
가) (생 략)
나) 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택(제24조에 따른 개발제한구역건축물관리대장에 등재된 주택을 말한다)이 있는 토지에만 근린생활시설을 신축할 수 있다. (단서 생략)
다) 나)의 본문에도 불구하고 기존 근린생활시설이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 근린생활시설을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지(철거일 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다)에 근린생활시설을 신축할 수 있다.
1) ～ 11) (생 략)
마. (생 략)
(생 략)
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」
제4조(공익사업) 이 법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이어야 한다.
1.～ 7. (생 략)
8. 그 밖에 별표에 규정된 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업
제22조(사업인정의 고시) ① 국토교통부장관은 제20조에 따른 사업인정을 하였을 때에는 지체 없이 그 뜻을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인, 관계 시ㆍ도지사에게 통지하고 사업시행자의 성명이나 명칭, 사업의 종류, 사업지역 및 수용하거나 사용할 토지의 세목을 관보에 고시하여야 한다.
② (생 략)
③ 사업인정은 제1항에 따라 고시한 날부터 그 효력이 발생한다.
[별표] 그 밖에 별표에 규정된 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제4조제8호 관련)
1. ～ 36. (생 략)
37. 「도시개발법」에 따른 도시개발사업
38. ～ 110. (생 략)
「도시개발법」
제4조(개발계획의 수립 및 변경) ① 지정권자는 도시개발구역을 지정하려면 해당 도시개발구역에 대한 도시개발사업의 계획(이하 "개발계획"이라 한다)을 수립하여야 한다. 다만, 제2항에 따라 개발계획을 공모하거나 대통령령으로 정하는 지역에 도시개발구역을 지정할 때에는 도시개발구역을 지정한 후에 개발계획을 수립할 수 있다.
② ～ ⑦ (생 략)
제5조(개발계획의 내용) ① 개발계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 다만, 제13호부터 제16호까지의 규정에 해당하는 사항은 도시개발구역을 지정한 후에 개발계획에 포함시킬 수 있다.
1. ～ 13. (생 략)
14. 수용(收用) 또는 사용의 대상이 되는 토지ㆍ건축물 또는 토지에 정착한 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리, 광업권, 어업권, 물의 사용에 관한 권리(이하 "토지등"이라 한다)가 있는 경우에는 그 세부목록
15. ～ 17. (생 략)
② ～ ⑤ (생 략)
제9조(도시개발구역지정의 고시 등) ① 지정권자는 도시개발구역을 지정하거나 제4조제1항 단서에 따라 개발계획을 수립한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 관보나 공보에 고시하고, 대도시 시장인 지정권자는 관계 서류를 일반에게 공람시켜야 하며, 대도시 시장이 아닌 지정권자는 해당 도시개발구역을 관할하는 시장(대도시 시장을 제외한다)ㆍ군수 또는 구청장에게 관계 서류의 사본을 보내야 하며, 지정권자인 특별자치도지사와 관계 서류를 송부받은 시장(대도시 시장을 제외한다)ㆍ군수 또는 구청장은 해당 관계 서류를 일반인에게 공람시켜야 한다. 변경하는 경우에도 또한 같다.
② ～ ⑩ (생 략)
제22조(토지등의 수용 또는 사용) ① 시행자는 도시개발사업에 필요한 토지등을 수용하거나 사용할 수 있다. (단서 생략)
② 제1항에 따른 토지등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다.
③ 제2항에 따라 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용할 때 제5조제1항제14호에 따른 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록을 고시한 경우에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 본다. (단서 생략)
④ (생 략)