「도로법」 제38조제1항에 따르면 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하면서, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제28조제5항에 따르면 「도로법」 제38조제2항에 따라 도로의 점용허가(「도로법」 제5조에 따라 다른 국가사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말함)를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류를 열거하고 있습니다.
한편, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “민간투자법”이라 함) 제2조제1호에 따르면 사회기반시설의 정의를 규정하면서 「도로법」에 따른 도로(제1호가목)를 사회기반시설의 하나로 포함시키고 있고, 같은 조 제3호에서 “관계법률”이란 사회기반시설사업을 시행할 때 민간투자사업과 관련된 제1호에 따른 법률 및 다음 각 목에 해당하는 법률을 말한다고 규정하고 있으며, 민간투자법 제17조제1항에 따르면 주무관청이 제15조제2항에 따라 실시계획을 고시한 때에는 해당 민간투자사업과 관련된 관계법률에서 정하고 있는 인가ㆍ허
가 등과 관계법률에 따라 인가ㆍ허가 등을 받은 것으로 보는 다른 법률의 인가ㆍ허가 등을 받은 것으로 본다고 하여 인·허가 의제 규정을 두고 있는바,
이 사안에서는 민간투자법에 따른 민간투자사업으로 실시되는 고속국도 건설사업에 대하여 해당 고속국도의 일부 구간이 기존 광역시도(廣域市道)와 중복되도록 「도로법」 제24조에 따른 도로구역이 결정되었고, 중복되는 구간에 교량 및 터널의 형태로 고속국도를 설치하려는 경우, 해당 고속국도 건설사업의 사업시행자는 광역시도 관리청으로부터 「도로법」 제38조에 따라 별도의 도로 점용허가를 받아야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 원칙적으로 도로의 구역에서 이루어지는 공작물 등의 설치가 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로 점용에 해당하면 도로 관리청으로부터 도로 점용허가를 받아야 할 것이나, 도로 점용허가를 받아야 할 사항으로서 민간투자법에 따른 민간투자사업으로 시행되는 경우에는 같은 법 제17조에 따라 주무관청은 민간투자사업 시행계획을 승인하기 전에 미리 「도로법」에 적합한지를 관계 행정기관의 장과 협의하여야 하고, 이후 해당 시행계획을 고시한 때에 도로 점용허가가 의제되는 한편, 도로 점용허가를 받아야 할 사항으로서 「도로법」 제5조에 따른 다른 국가사업에 관계되는 것은 도로 점
용허가를 받지 아니하고 그 사업의 주무관청이 도로 관리청과 협의하거나 승인을 받도록 하고 있는바, 이러한 민간투자법 제17조 및 「도로법」 제5조에 따른 협의나 승인은 수단에 있어서는 허가가 아니라 협의 또는 승인의 형식을 취하고 있으나, 효과에 있어서는 도로 점용허가를 갈음하는 것으로서 이와 동일한 효과를 갖는다고 할 것입니다.
먼저, 민간투자법에 따른 민간투자사업으로 신설되는 고속국도와 기존 광역시도의 도로구역이 중복되는 형태로 「도로법」 제24조에 따라 도로구역이 결정되었는바, 이 사안에서 교량 및 터널의 형태로 고속국도를 설치하는 구간은 기존 광역시도의 도로구역 내에 있다는 점, 「도로법」 제38조에 따른 도로점용이란 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용을 뜻하는 것인바, 이 사안과 같이 터널 및 교량을 설치하는 경우는 기존 광역시도의 교통에 사용될 목적이 아니라, 그와 다른 공작물인 고속국도를 설치하기 위하여 기존의 광역시도를 사용하는 것으로서, 도로의 일반사용이라고 보기는 어렵다고 할 것이라는 점을 고려할 때, 원칙적으로는 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로 점용에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
그런데, 민
간투자법 제3조제1항에 따르면 민간투자법은 민간투자사업에 관하여 관계법률에 우선하여 적용하도록 되어 있고, 같은 법 제17조제1항에 따르면 주무관청이 같은 법 제15조제2항에 따른 실시계획을 고시한 때에는 해당 민간투자사업과 관련된 관계법률에서 정하고 있는 인가·허가 등을 받은 것으로 본다고 의제 규정을 두고 있으며, 같은 법 제2조제1호 및 제13호에 따라 의제 규정의 적용을 받는 관계법률의 범위에는 「도로법」이 포함(제2조제1호가목)되는바, 해당 고속국도 건설사업의 주무관청인 국토교통부장관이 민간투자법 제17조제2항에 따라 도로 관리청과의 협의를 거쳐 그 실시계획을 고시한 때에 도로 점용허가가 의제된다고 할 것이므로, 이후에 별도로 광역시도 관리청으로부터 도로 점용허가를 받을 필요는 없다고 보아야 할 것입니다.
설령 고속국도 건설사업에 대하여 민간투자법 제17조제2항부터 제5항까지의 규정에 따른 협의가 이루어지지 않았다고 하더라도, 「도로법」 제5조에 따르면 이 법에 따라 도로 관리청의 허가를 받아야 할 사항으로서 다른 국가사업에 관계되는 것은 그 사업의 주무관청이 도로 관리청과 협의하거나 그 승인을 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 고속국도 건설사업이 국가사업에 관계되는 것으로 판단되는 경우에는 해당 사업의 주무관청과 도로 관리청
간의 협의 절차를 거쳐야 할 사항으로서, 같은 법 제38조에 따라 도로 점용허가를 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 민간투자법에 따른 민간투자사업으로 실시되는 고속국도 건설사업에 대하여 해당 고속국도의 일부 구간이 기존 광역시도(廣域市道)와 중복되도록 「도로법」 제24조에 따른 도로구역이 결정되었고, 중복되는 구간에 교량 및 터널의 형태로 고속국도를 설치하려는 경우, 해당 고속국도 건설사업의 사업시행자는 광역시도 관리청으로부터 「도로법」 제38조에 따라 별도의 도로 점용허가를 받지 아니하여도 된다고 할 것입니다.