「장사 등에 관한 법률」은 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용과 공공복리 증진을 그 목적(제1조)으로 하고, 보건복지가족부장관에게 5년마다 묘지·화장시설·봉안시설 및 자연장지의 수급에 관한 종합계획을, 시·도지사와 시장·군수·구청장에게 위 종합계획에 따른 관할 구역 안의 묘지·화장시설·봉안시설 및 자연장지의 수급에 관한 중·장기계획을 각각 수립하도록 의무를 부과(제5조)하고 있으며, 시·도지사와 시장·군수·구청장에게 공설묘지·공설화장시설·공설봉안시설 및 공설자연장지의 설치·조성 및 관리 의무를 부과(제13조)하고 있으며, 매장 및 화장의 시기·장소(제6조 및 제7조), 매장·화장 및 개장에 대한 신고(제8조), 매장·화장·개장의 방법 및 기준(제9조), 사설묘지 및 사설화장시설 등의 설치기준(제14조 및 제15조), 묘지 등의 설치제한(제17조) 등을 규정하고 있고, 위 기준 등의 위반에 따른 벌칙(제39조부터 제42조까지) 등을 규정하고 있습니다.
이 사안에서는 매장·화장·자연장 등 장사의 방법 등에 대하여 규정하고 있는 「장사 등에 관한 법률」에서 규율하고 있지 아니한 새로운 장사 방법인 빙장을 같은 법에 법적 근거 없이 실시할 수 있는지가 문제됩니다.
앞에서 본 바와 같이, 「장사 등에 관한 법률」
에서 매장·화장 및 개장과 자연장 등 장사의 방법과 기준을 정하고 있고, 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역, 상수원보호구역 및 문화재보호구역 등에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없도록 하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 엄격하게 규제하는 규정을 두고 있는 이유는 “장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해 방지”라고 하는 이 법의 목적 달성을 위한 것입니다.
빙장(氷葬: Freeze Dried Burial Method)은 일반적으로 시체를 액화질소에 넣고 급속냉동한 후 분쇄·건조·매장의 과정을 거치는 시체 등의 처리 방법으로 알려져 있는바, 같은 법에서 빙장 등 새로운 장사방법에 대하여 이를 예상하지 못하여 규율하지 못하였고 향후 그 도입을 검토하는 것은 별론으로 하더라도 위와 같은 「장사 등에 관한 법률」의 여러 규정의 취지를 고려하면, 같은 법에서 빙장 등에 대하여 규율하지 않고 있다는 이유만으로 위 새로운 장사 방법인 빙장이 당연히 허용된다고 할 수 없을 것입니다.
또한 「장사 등에 관한 법률」에 법적인 근거 없이 빙장을 실시할 수 있다고 한다면, 매장, 화장 등의 장사의 방법에 따라 장사를 실시하는 자에 대하여는 매장·화장 및 개
장의 신고, 화장시설 또는 봉안시설의 설치 기준 등 일정한 기준을 준수하게 하고 이를 위반한 경우 벌칙이 적용되는 반면에, 빙장의 방법으로 장사를 실시하는 자에게는 같은 법에 관련 규정이 없다는 이유로 시체의 처리방법이나 필요한 시설의 설치를 규제할 수 없어 벌칙을 적용할 수 없게 되는바, 이는 형평에 맞지 아니하게 되는 문제점이 있다 할 것이고, 더 나아가 장사에 관한 일반적인 관념과 풍속에 익숙하지 아니한 조장(鳥葬) 등에 의한 시체의 처리방법을 허용하는 불합리한 결과를 초래할 수 있습니다.
따라서, 보건위생상의 위해를 방지하고 공공복리 증진 등을 위하여 빙장을 실시하는 경우에도 「장사 등에 관한 법률」에 법적 근거가 있어야 할 것입니다.