「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 “공유수면법”이라 함) 제2조제1호다목에서는 “하천ㆍ호소(湖沼)ㆍ구거(溝渠), 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류(水流)로서 국유인 것”을 공유수면이라고 정의하고 있고, 같은 법 제8조제1항에서는 공유수면에 부두, 방파제 등 인공구조물을 신축ㆍ개축하는 행위 등을 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제67조제1항에서는 “구거”를 지목의 한 종류로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제58조제18호에서는 “구거”를 “용수(用水) 또는 배수(排水)를 위하여 일정한 형태를 갖춘 인공적인 수로ㆍ둑 및 그 부속시설물의 부지와 자연의 유수(流水)가 있거나 있을 것으로 예상되는 소규모 수로부지”라고 규정하고 있습니다.
이 사안은 지목이 구거가 아닌 국유의 토지에 사실상 구거가 존재하는 경우, 해당 구거가 공유수면법 제2조제1호다목에 따른 공유수면에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 공유수면법 제2조제1호다목에서는 “하천ㆍ호소(湖沼)ㆍ구거(溝渠), 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류(水流)로서 국유인 것”을 공유수면으로 규정하고 있는바, 이러한
공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 별도의 공용개시행위가 필요하지 않다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누10327 판결례 참조)고 할 것입니다. 따라서 국유의 토지에 존재하는 하천, 호소, 구거 등의 수류가 공유수면법에 따른 공유수면에 해당하는지 여부는 해당 수류의 형상, 공중의 이용관계 등을 고려하여 그 실질에 따라 판단하여야 할 것입니다.
그리고, 공유수면법 제4조제1항에서 공유수면은 친환경적으로 관리되어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조에서는 공유수면에서 폐기물, 폐유, 폐수, 오수, 분뇨, 가축분뇨, 오염토양, 유독물, 동물의 사체 등 오염물질을 버리거나 흘러가게 하는 행위(제1호), 수문(水門) 또는 그 밖에 공유수면의 관리를 위한 시설물을 개폐(開閉)하거나 훼손하는 행위(제2호), 선박을 버리거나 방치하는 행위(제3호)를 금지하고 있는바, 이는 공유수면이 수면 또는 수류라는 특성상 해양환경, 생태계, 수산자원 및 자연경관 등의 보호를 위하여 특별히 규율하고 있는 것으로 볼 수 있습니다. 그렇다면 국가가 사실상 구거가 존재하는 토지의 지목을 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 상 구거로 설정하지 아니하였다고 하더라도, 해당 구거에 대해서 지목이 구거인 것과 동일하게
관리될 수 있도록 해석하는 것이 공유수면법의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
한편, 사실상 구거가 공유수면법 제2조제1호다목에 따른 공유수면이 되기 위해서는 해당 토지의 지목이 “구거”로 설정되어야 한다는 주장이 있을 수 있습니다. 그러나 공유수면법에서는 공유수면의 요건으로 해당 토지가 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따른 지목에 해당하여야 한다고 규율하고 있지 아니하고, 공유수면의 종류로 하천, 호소, 구거 외에도 “그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류”를 공유수면으로 규정하고 있습니다. 그런데 하천, 호소, 구거의 경우에는 각각 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」 제58조의 지목 구분에 따라 “하천”(제17호), “유지(溜池)”(제19호), “구거”(제18호)로 설정할 수 있다고 하더라도, “그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류”의 경우에는 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」상 어떤 지목으로 분류하여야 하는지가 분명하지 않다는 점에 비추어 볼 때, 공유수면법에 따른 공유수면의 개념과 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따른 지목의 분류가 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것이므로, 토지의 지목에 따라 공유수면인지 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같
은 점을 종합해 볼 때, 지목이 구거가 아닌 국유의 토지에 사실상 구거가 존재하는 경우, 해당 구거는 공유수면법 제2조제1호다목에 따른 공유수면에 해당한다고 할 것입니다.