「도로법」 제23조제1항에서는 도로의 신설ㆍ개축 및 수선에 관한 공사를 “도로공사”로, 같은 법 제31조에서는 도로공사 외의 공사를 “타공사”로 정의하고 있고, 같은 법 제67조 본문에서는 “도로에 관한 비용은 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국토교통부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고에서 부담하고, 그 밖의 도로에 관한 것은 관리청이 속하여 있는 지방자치단체에서 부담한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조제1항에서는 “도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용이나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사의 비용은 제38조에 따른 허가에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 필요를 생기게 한 한도에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담하여 직접 시행한다. 다만, 제42조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로의 관리청이 도로공사를 시행하는 경우 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용 전부를 부담하여 직접 시행하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별법”이라고 함) 제251조제2항에서는 “「도로법」 제34조제1항제2호, 같은 조 제2항, 제38조제2항·제3항 본문 및 단서, 제41조제2
항, 제42조 각 호 외의 부분, 같은 조 제3호, 제49조제2항 및 제57조제2항에서 대통령령 또는 국토교통부령으로 정하도록 한 사항은 도조례로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」의 준용을 받는 도로가 아니지만, 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로의 경우에 제주특별법 제251조제2항에 따른 조례에 근거하여 「도로법」 제77조제1항 단서를 적용할 수 있는지가 문제됩니다.
살피건대, 「도로법」 제77조제1항 단서에서는 “제42조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자”를 타공사의 비용 부담 및 시행의 주체로 규정하고 있고, 「도로법」 제42조제3호 등에 따르면 「도로법」 제38조에 따른 “도로”의 점용이 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 전기공급시설 등을 설치하는 사업을 위한 경우에 해당하면 점용료의 2분의 1을 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 “도로”란 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」 제7조에 따라 「도로법」의 준용을 받는 도로에 한정되는 것이므로, 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」의 준용을 받는 도로가 아닌 경우에는 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로라고 하더라도 제주특별법 제251
조제2항에 따른 도조례에 근거하여 「도로법」 제77조제1항 단서를 적용할 수 없는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한, 「도로법」 제77조제1항 단서는 「도로법」 제42조제3호에 따라 점용료를 감면받는 경우에는 다른 사정의 고려 없이 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다는 것인바, 이와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하는 점, 「도로법」 제67조 본문 및 제77조제1항 본문에 따르면 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용은 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자 즉, 제주특별자치도가 그 전부 또는 일부를 부담하여 직접 시행하는 것이 원칙적인 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 별도의 명시적인 규정이 없는 한 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」의 준용을 받는 도로가 아닌 경우에는 「도로법」 제77조제1항 단서를 적용할 수 없는 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 제주특별법 제251조제2항을 근거로 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」의 준용을 받는 도로가 아니지만, 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로의 경우에는 「도로법」 제77조제1항 단서를 적용할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 제주특별법 제251조제2항은 「도로법」 제34
조제1항제2호 등에서 대통령령 등으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있다는 것으로, 「도로법」의 적용을 전제로 「도로법」에서 대통령령 등에 위임한 사항을 도조례로 정할 수 있다는 것인바, 제주특별법 제251조제2항은 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」의 준용을 받는 도로임을 전제로 그 위임의 범위 내에서 대통령령 등으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있도록 특례를 정한 것이지, 이러한 도로가 아닌 경우까지 도조례로 정할 수 있도록 규정한 것은 아닌 것으로 보이므로, 위 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」의 준용을 받는 도로가 아니지만, 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로의 경우에 제주특별법 제251조제2항에 따른 도조례에 근거하여 「도로법」 제77조제1항 단서를 적용할 수는 없다고 할 것입니다.