「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제7조제1항에 따르면 지방자치단체의 장은 다른 법령에서 정한 경우 외에는 그 소관 계약사무를 처리하기 위하여 필요하다고 인정되면 그 사무의 전부 또는 일부를 「지방재정법」에 따른 회계관계공무원, 중앙행정기관의 장, 다른 지방자치단체의 장 또는 대통령령으로 정하는 전문기관에 위임하거나 위탁하여 처리할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제6조제2항 따르면 “대통령령으로 정하는 전문기관”에는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공기업과 준정부기관, 「지방공기업법」에 따른 지방공사와 지방공단, 공익목적을 위하여 관련 법률에 따라 설립된 비영리법인으로서 「감사원법」 제22조 및 제23조에 따라 감사원의 회계검사를 받는 기관 또는 법인 등과 그 밖에 안정행정부장관이 계약이나 회계 등 관련 분야에서 전문성이 있다고 인정하는 기관 또는 법인 등으로 규정하고 있는바, 이 사안에서는 민간기업이 위탁이 아닌 대행방식을 통하여 지방자치단체의 계약사무를 처리할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 「지방자치법」에 따르면 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 총괄하며(제101조), 그 자치단체의 사무와 법령에 따라 그 지방자치단체의 장에게 위
임된 사무를 관리하고 집행하며(제103조), 지방자치단체는 그 사무를 분장하기 위하여 필요한 행정기구와 지방공무원을 두도록 하고 있고(제112조), 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위 안에서 또는 특정 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요하면 직속기관이나 사업소 등을 둘 수 있도록(제113조 및 제114조) 규정하고 있습니다.
이와 같이 「지방자치법」에서 자치단체 사무의 관리 및 집행권을 지방자치단체의 장에게 부여하고, 행정기구와 공무원 등을 갖추도록 하는 것은 지방자치단체의 사무를 지방자치단체 스스로 처리하게 하기 위한 것이고, 해당 지방자치단체가 스스로 처리하여야 할 사무를 민간기관에 위탁이나 대행을 통하여 처리하게 하는 것은 예외적인 사항으로 지방자치단체의 업무를 민간기관에 위탁이나 대행시키려면 최소한 법령이나 조례에 그 근거가 있어야 할 것인바, 지방계약법은 계약사무에 대하여 위탁은 규정하고 있으나 대행은 규정하지 않고 있고, 그렇다면 대행방식에 의한 계약사무 처리는 허용되지 않는다고 할 것입니다.
한편, 대행은 위탁과는 다르게 권한이 이전되는 것이 아니고, 지방계약법에서도 지방자치단체 계약사무의 대행을 금하는 규정이 없으므로, 지방자치단체가 필요하면 계약사무를 민간기관에 대행시킬 수 있다는 의견이 있을 수 있으나,
대행의 경우 대행을 받은 자가 대외적으로 자신의 이름과 책임으로 업무를 처리하는 것이 아니고 피대행자의 이름과 책임으로 업무를 처리하기 때문에 일반국민이나 주민이 대행을 하고 있는 민간기관을 행정기관으로 오인하는 등의 문제가 있을 수 있어 법령에 그 근거 규정을 두는 것이므로, 법령에 대행을 금하는 규정이 없기 때문에 당연히 대행할 수 있는 것으로 보는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 민간기업이 위탁이 아닌 대행방식을 통하여 지방자치단체의 계약사무를 처리할 수는 없다고 할 것입니다.