「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제4조에서 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 지방계약법에서 정하는 바에 따르도록 하며, 같은 법 제9조제1항에서 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부치도록 하고, 다만 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약(隨意契約)을 할 수 있도록 하며, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 재무상태, 주된 영업소의 소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있도록 하고, 같은 법 시행령 제3조에서 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 지방계약법 시행령에서 정하는 바에 따르도록 하며, 같은 법 시행령 제13조제1항에서 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 다른 법령에 따라 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록ㆍ신고 등을 필요로 하거나 자격요건을 갖추어야 할 경우에는 해당 허가ㆍ인
가ㆍ면허 등을 받았거나 등록ㆍ신고 등을 하였거나 해당 자격요건에 적합할 것 등의 요건을 갖춘 자만을 입찰에 참가하게 하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제20조제1항에서 「건설산업기본법」에 따른 종합공사로서 추정가격 30억원 이상인 공사계약의 경우에는 시공능력 또는 해당 공사와 같은 종류의 공사실적 등 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항을 정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 같은 조 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하려는 경우에는 입찰공고에 그 제한사항과 제한기준을 명시하도록 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제17조에서 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 영, 이 규칙 및 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 영 제13조에 따른 입찰 참가자격 외의 요건을 정하여 입찰참가를 제한해서는 아니 된다”고 규정하고 있습니다.
한편, 「사회적기업 육성법」 제2조제1호에서 사회적기업을 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하거나 지역사회에 공헌함으로써 지역주민의 삶의 질을 높이는 등의 사회적 목적을 추구하면서 재화 및 서비스의 생산판매 등 영업활동을 하는 기업으로서 같은 법 제7조에 따라 인증받은 자로 규정하고 있고, 같은 법 제12조제1항에서 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에
관한 법률」 제2조제2호에 따른 공공기관의 장(이하 “공공기관의 장”이라 함)은 사회적기업이 생산하는 재화나 서비스(이하 “사회적기업제품”이라 함)의 우선 구매를 촉진하도록 하고 있으며, 「사회적기업 육성법」 제12조제2항에서 공공기관의 장은 사회적기업제품의 구매 증대를 위한 구매계획과 전년도 구매실적을 고용노동부장관에게 통보하도록 하고 있고, 같은 조 제3항에서 고용노동부장관은 같은 조 제2항에 따른 구매계획과 구매실적을 종합하여 공고하도록 하고 있는바,
이 사안에서는 「사회적기업 육성법」 제12조제1항을 지방계약법 제4조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하여 지방계약법의 적용을 배제하고 그 입찰참가자격을 「사회적기업 육성법」에 따른 사회적기업만으로 제한할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 지방계약법 제4조에서 “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다”고 규정하고 있는바, 문언상 “다른 법률”이란 지방계약법을 제외한 그 밖의 모든 법률을 의미한다고 볼 수도 있으나, 실질적으로는 「하도급거래공정화에 관한 법률」, 「주택법」, 「건설산업기본법」 및 「건설기술관리법」 등 해당 법률이 지방자치단체가 당사자가 되는 계약사무에 적
용될 수 있는 법률을 말한다고 할 것이고(법제처 2007. 6. 29. 회신 07-0157 해석례 참조), “특별한 규정이 있는 경우”란 지방자치단체가 당사자가 되는 입찰 및 계약이행 관련 절차와 부정당업자 입찰참가자격 제한 등과 관련하여 해당 법률에서 지방계약법과 달리 정하는 경우를 말한다고 할 것입니다.
또한, 지방계약법 제4조의 취지는 지방자치단체가 당사자가 되는 계약은 원칙적으로 지방계약법에 따라 계약사무를 처리하도록 하되, 다른 법률에서 지방계약법과 다른 내용을 규정하고 있는 경우에는 그 다른 법률의 규정에 따라 처리하도록 하여 개별법에서 계약제도 운영에 대한 특례규정을 정할 수 있도록 한 것이라는 점, 입찰참가자격의 제한은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로 법치 행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한 그 근거규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하므로 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니 된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두3201 판결례 참조)는 점, 입찰참가자격의 부당한 제한을 금지하고 있는 지방계약법 시행규칙 제17조에서 “영, 이 규칙 및 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우”와 같이 예외사유로 규정한 점을 종합적으로 고려해 볼
때, 「사회적기업 육성법」 제12조제1항에 따라 입찰참가자격을 「사회적기업 육성법」에 따른 사회적기업으로 제한할 수 있으려면 지방계약법 제9조제2항 및 같은 법 시행령 제20조제1항에서 참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 제한사항을 정한 내용과 다른 사항을 구체적으로 명시하여 입찰참가자격을 제한하는 규정을 두어야 할 것입니다.
그런데, 「사회적기업 육성법」 제12조제1항은 공공기관의 재화나 서비스 구매와 관련되므로 해당 규정은 지방자치단체가 당사자가 되는 계약사무에 적용될 수 있는 것이기는 하나, 문언상 지방자치단체인 공공기관에 대하여 사회적기업 제품의 우선 구매를 촉진할 의무를 규정한 것일 뿐, 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제4조제2항에서 공공기관의 장에게 중소기업자와 우선적 조달계약을 체결할 의무를 부과하고, 같은 법 제7조제1항에서 공공기관의 장에게 경쟁제품에 대하여는 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰에 따라 조달계약을 체결할 의무를 부과하고 있는 것처럼 참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 제한사항을 구체적으로 명시한 것은 아니라고 할 것이어서, 지방자치단체인 공공기관이 수행하는 계약과 관련한 입찰참가자격 제한을 정한 특례규정은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 「사회적기업
육성법」 제12조제1항은 지방계약법 제4조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하지 아니하여 지방계약법의 적용이 배제되지 아니하므로 그 입찰참가자격을 「사회적기업 육성법」에 따른 사회적기업만으로 제한할 수는 없다고 할 것입니다.