가. 질의 가 및 질의 나 공통사항
「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(이하 “위임·위탁규정”이라 함) 제2조제1호에 따르면 “위임”이란 법률에 규정된 행정기관의 장이 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말하고, 같은 조 제2호에 따르면 “위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말하는바, 같은 규정 제3조제1항에 따르면 행정기관의 장은 허가·인가·등록 등 민원에 관한 사무, 정책의 구체화에 따른 집행사무 및 일상적으로 반복되는 사무로서 그가 직접 시행하여야 할 사무를 제외한 일부 권한(이하 “행정권한”이라 함)을 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장, 다른 행정기관의 장, 지방자치단체의 장에게 위임 및 위탁하고, 같은 규정 제5조에 따르면 수임 및 수탁기관은 수임 및 수탁사무를 처리할 때 법령을 준수하고, 수임 및 수탁사무를 성실히 수행하여야 합니다.
나. 질의 가에 대하여
한편, 위임·위탁규정 제6조에 따르면 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고
인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 위임·위탁규정 제6조에 따라 위임 및 위탁기관이 지휘·감독하는 ‘수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리’에 수임 및 수탁사무를 처리하지 않는 부작위가 포함되는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 위임·위탁규정 제2조제1호·제2호에 따르면 위임·위탁된 권한은 수임·수탁기관의 권한과 책임으로 행사하게 되는바, 수임 및 수탁기관은 당사자의 신청에 대한 인용 혹은 거부처분, 즉 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라고 함)을 할 수 있는 권한을 가지고 있고, 「행정심판법」 제2조제1호·제2호 및 「행정소송법」 제2조제1항에 따르면 처분 뿐 아니라 부작위도 행정청의 행위 양식 중 하나로 규정하고 있으므로, 수임 및 수탁기관은 위임 및 위탁된 범위 안에서 행정청의 지위를 가지고 있다고 할 것입니다.
다음으로, “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것(「행정심판법」 제2조제2호 및 「행정소송법」 제2조제1항제2호 참조)을 가리키는바, 당사자에게 법령에 명시된 신청권이 있는 경우 혹은 헌법상 기본
권과 관련하거나 법해석상 신청권이 있는 것으로 인정되는 경우에, 사회통념상 해당 신청을 처리하는 데 소요될 것으로 판단되는 기간이 도과하도록 행정청이 어떠한 처분도 하지 않고 이를 방치하고 있다면, 이에 대하여는 의무이행심판 내지 부작위위법확인소송도 가능하다고 할 것이므로(「행정심판법」 제5조제3호 및 「행정소송법」 제4조제3호 참조), 그러한 쟁송의 상대방이 될 수임 및 수탁기관을 지휘·감독하는 위임 및 위탁기관으로서는 수임 및 수탁사무를 처리하지 않는 부작위에 대하여도 지휘·감독할 필요가 있다고 할 것입니다.
한편, 위임·위탁규정 제6조에는 ‘수임 및 수탁사무 처리가 취소나 정지의 대상이 될 수 있다’라고 규정되어 있으므로 지휘·감독의 대상이 되는 수임 및 수탁사무는 취소나 정지를 할 수 있는 ‘작위’에 한정된다는 주장이 있을 수 있으나, 위 규정은 위임·위탁기관에 사무처리의 일반적 기준을 정하고 처리결과를 보고받는 등 일반적으로 인정되는 지휘·감독권을 부여하는 것뿐만 아니라, 수임·수탁기관의 처리에 대하여 적극적으로 취소·정지하는 권한까지 인정한 것으로서, 작위의무가 있는 수임 및 수탁기관이 해당 수임 및 수탁사무에 대해 부작위하고 있을 경우에 지휘·감독의 주체인 위임 및 위탁기관이 수임 및 수탁기관에 작위의 처분을 하도록 지시하
는 것을 부정하는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서 위임·위탁규정 제6조에 따라 위임 및 위탁기관이 지휘·감독하는 ‘수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리’에는 수임 및 수탁사무를 처리하지 않는 부작위가 포함된다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여
한편, 위임·위탁규정 제8조제1항에 따르면 수임 수탁사무의 처리에 관한 책임은 수임 및 수탁기관에 있으며, 위임 및 위탁기관의 장은 그에 대한 감독책임을 진다고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 위임·위탁규정 제8조제1항에 따라 위임 및 위탁기관의 장이 감독책임을 지는 ‘수임 및 수탁사무의 처리’에 수임 및 수탁사무를 처리하지 않는 부작위도 포함되는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 수임 및 수탁사무의 경우 앞서 보았듯이 보조기관, 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장, 또는 다른 행정기관의 장이 그의 권한과 책임 아래 위임 및 위탁기관의 권한 중 일부를 행사하는 것인바(위임·위탁규정 제2조제1호·제2호), 수임 및 수탁기관이 그 수임 및 수탁사무의 처리에 관하여 책임이 있는 범위에서 위임 및 위탁기관의 장 또한 감독책임을 진다고 보는 것이 합리적이라고 할 것이므로, 위임 및 위탁기관의 장은 수임 및 수탁기관의 작위뿐만 아니라 부작위에 대해서도
감독책임을 진다고 할 것입니다.
따라서 위임·위탁규정 제8조제1항에 따라 위임 및 위탁기관의 장이 감독책임을 지는 ‘수임 및 수탁사무의 처리’에는 수임 및 수탁사무를 처리하지 않는 부작위가 포함된다고 할 것입니다.