「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제12조제1항 본문에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에 참가하려는 자로 하여금 입찰보증금을 내도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 본문에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 경우에는 그 입찰보증금을 해당 지방자치단체에 귀속시켜야 한다고 규정하는 한편, 지방계약법 시행령 제43조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 물품·용역 계약과 안전행정부령으로 정하는 공사의 계약을 체결할 때에 계약이행의 전문성·기술성·창의성·긴급성, 공공시설물의 안전성 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조에도 불구하고 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 추정가격에 부가가치세를 더한 금액 이하로 입찰한 자 중에서 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있습니다.
여기서, 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 협상적격자로서 가장 빠른 협상순위의 협상대상자(이하 “우선협상대상자”라 함)로 선정된 것만으로 지방계약법 제12조제3항 본문의 “낙찰자”에 해당하는 것으로 볼 수 있는지가 문제됩니다.
그런데, 지방계약법에
따른 “협상에 의한 계약체결”의 세부기준에 관하여 정하고 있는 「지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준」(행정안전부예규 제3호, 이하 “낙찰자결정기준”이라 함) 제5장제3절제5호부터 제8호까지의 규정에 따르면 입찰 공고에 대하여 제안서를 제출한 자들 중에서 협상적격자와 협상순위를 결정하여 이를 통보한 후 협상순위에 따라 협상대상자와 협상을 실시하고, 협상이 성립되면 해당 협상대상자에게 서면으로 통보하며, 협상이 결렬되면 순차적으로 차순위 협상적격자와 협상을 실시하되 모든 협상적격자와의 협상이 결렬될 경우에는 재공고입찰이나 새로운 입찰에 부칠 수 있도록 하고 있습니다.
이러한 규정들에 비추어 볼 때, 우선협상대상자로 선정되는 것 자체로는 다른 협상적격자보다 최우선순위로 계약에 대한 협상을 할 수 있는 기회를 부여받은 것에 지나지 않는 것이므로, 협상에 의한 계약체결에 있어서 우선협상대상자의 지위는 협상이 성립되어 서면으로 그 결과를 통보받기 전까지는 입찰절차를 통해 해당 계약의 상대방이 될 수 있는 자격을 부여받음으로써 해당 계약을 체결할 수 있는 법적 지위를 확정적으로 취득하게 된 낙찰자의 지위와는 구별된다고 할 것입니다.
또한, 지방계약법 제12조제3항 본문에서 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 경우에 입찰보증금을 해당 지방자치단
체에 귀속시키는 이유는 낙찰자가 된 경우 공고된 사업에 관한 계약을 체결할 의무가 있음을 전제로 그러한 의무의 이행을 담보하기 위한 것인데, 우선협상대상자로 선정된 것만으로 곧바로 낙찰자가 된 것으로 보아 입찰보증금을 지방자치단체에 귀속시키는 것은 낙찰자의 지위에 이르지 못하여 계약을 체결할 의무가 없는 우선협상대상자에게 낙찰자가 부담하여야 할 의무를 부과하는 것으로 타당하지 않는 것으로 보입니다.
따라서, 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 우선협상대상자로 선정된 것만으로 지방계약법 제12조제3항 본문의 “낙찰자”에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
현행 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결 과정에서 입찰보증금에 관하여 명확히 규정되어 있지 않아 집행상 혼란을 야기할 우려가 있는바, 지방계약법 시행령 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결시 입찰보증금을 내도록 할 것인지 여부, 그 입찰보증금의 금액과 납부방법 및 입찰보증금의 귀속사유와 그 시기 등을 명확히 규정할 필요가 있습니다.