「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」(이하 “보금자리특별법”이라 함) 제50조의3제1항 및 같은 법 시행령 제35조의2제1항에 따르면 「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권에서 전체 개발면적의 100분의 50 이상을 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제3조에 따라 개발제한구역을 해제하여 조성하는 「주택법」 제2조제5호에 따른 공공택지에서 공급하는 보금자리주택에 입주한 입주예정자(이하 “입주자”라 함)는 입주한 날부터 5년 이내의 범위에서 해당 주택의 분양가격과 인근지역 주택매매가격의 비율에 따라 거주의무기간 동안 계속하여 해당 주택에 거주하여야 하나, 다만 해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때에는 거주의무기간에 그 기간을 산입하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 경우 해외체류 등 기간은 거주기간에 포함되지 않습니다(법제처 2012. 7. 5. 회신 12-0332 해석례 참조).
그런데, 보금자리특별법 제2조제1호나목에 따른 보금자리주택은 「주택법」에 따라 전매행위의 제한을 받는바, 「주택법」 제41조의2제1항제2호 및 같은 조 제2항에 따르면 사업주체가 건설·공급하는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리·자격·지위
등을 말함)에 해당할 경우에는 10년 이내의 범위에서 일정한 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외함. 이하 같음)할 수 없으나, 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 보금자리특별법 제50조의3제1항 및 같은 법 시행령 제35조의4제1항에 따른 보금자리주택의 거주의무기간이 종료하지 않은 경우, 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항 각 호의 전매가 불가피한 사유에 해당함을 이유로 제3자에게 전매할 수 있는지 그리고 전매할 수 있는 경우 잔여 기간에 대한 거주의무가 소멸한다고 볼 것인지가 문제될 수 있습니다.
우선, 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항에서는 입주자로 선정된 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 각 호의 어느 하나에 해당되어 사업주체의 동의를 받은 경우를 말한다고 규정하고 있을 뿐이고, 전매가 가능하다고 하여 거주의무가 당연히 소멸되는 것은 아닌바, 일반적으로 전매행위 제한기간은 종료하고 거주의무기간이 남은 경우, 원칙적으로 입주자는 주택의 소유권을 제3자
에게 처분할 수 있으나, 거주의무기간이 종료하기 전까지 계속 거주할 의무는 여전히 부담한다고 할 것이므로, 사실상 처분이 불가능하다고 할 것인데, 입주자가 보금자리특별법에서 정하는 거주의무기간을 준수할 수 있는 특별한 사정이 있다면(소유권은 전매하되, 잔여 거주의무기간에 해당하는 전세권을 설정하는 경우 등), 이러한 경우의 처분까지 금지할 것은 아니라고 할 것입니다.
즉, 주택법령에 따른 전매행위 제한은 입주자의 소유권에 관한 처분을 제한하는 것인 반면, 보금자리특별법령에 따른 거주의무는 입주자의 거주, 즉 점유를 제한하는 것인바, 각각의 제도는 성질상 양립불가능한 것이 아니라면, 각각 별개로 취급하여야 합니다.
그렇다면, 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항에 따른 전매가 불가피한 경우에도 각 사유마다 거주의무기간과의 관계를 판단하는 것이 필요한바, 해외 이주 또는 수도권 외의 지역으로의 이주 등의 경우에는 전매행위 제한기간을 적용하지 않으나, 전매가 불가피하다고 하더라도 보금자리특별법령상 거주의무를 소멸시킬 수 있는 법적 근거가 없기 때문에, 해당 사유가 입주민의 거주이전을 전제로 한다면 이는 거주의무기간과 양립할 수 없는 사유이기 때문에 결과적으로 입주민은 제3자에게 전매할 수 없다고 할 것이
고, 입주민이 거주를 이전하고자 한다면 보금자리특별법 제50조의3제3항 및제5항에 따라 입주자는 거주를 이전하기 전에 시행자에게 분양받은 주택의 매입을 신청하여야 할 것입니다.
한편, 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항에서 규정하고 있는 전매가 불가피한 경우 중 입주자의 거주의 이전을 전제하고 있지 않거나[배우자에게 증여하는 경우(「주택법 시행령」 제45조의2제4항제7호)], 보금자리특별법 시행령 제35조의2제1항제4호에서와 같이 거주의무의 승계가 규정되어 있는 경우에는[이혼으로 인하여 입주자로 선정된 지위 또는 그 주택을 그 배우자에게 이전하는 경우(「주택법 시행령」 제45조의2제4항제4호)] 전매할 수 있다고 할 것이나, 이 경우에도 보금자리특별법령에서 정하고 있는 거주의무기간이 종료되지 않는 한 여전히 거주의무를 부담한다고 할 것입니다.
다만, 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항에서 규정하고 있는 전매가 불가피한 경우 중 거주의 이전을 전제한다고 하더라도 그 성질상 전매보다 거주의 의무를 우선할 수 없는 경우[국가·지방자치단체 및 금융기관(같은 영 제44조제2항제1호 각 목의 금융기관을 말함)에 대한 채무를 이행하지 못하여 경매 또는 공매가 시행되는 경우(「주
택법 시행령」 제45조의2제4항제6호)]에는 제3자에게 전매할 수 있고, 이 경우 거주의무도 소멸한다고 할 것입니다.
따라서, 보금자리특별법 제50조의3제1항 및 같은 법 시행령 제35조의4제1항에 따른 보금자리주택의 거주의무기간이 종료하지 않은 경우에는 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항 각 호의 전매가 불가피한 사유에 해당한다고 하더라도 잔여 기간에 대한 거주의무가 여전히 남아있다고 할 것이나, 예외적으로 「주택법 시행령」 제45조의2제4항제6호에 해당하는 경우에는 전매할 수 있고 그 경우 잔여 기간에 대한 거주의무 또한 소멸한다고 보아야 합니다.