「도로법」 제8조에서는 고속국도를 도로의 종류로 규정하고 있고, 같은 법 제24조제1항 및 제3항에 따르면 도로 관리청은 도로 노선이 지정되거나 도로 노선의 인정 또는 변경 공고가 있으면 지체 없이 그 도로구역을 결정ㆍ고시하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제38조제1항에서는 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 규정하고 있습니다.
또한, 「도로법」 제9조에 근거하여 고속국도에 관하여 필요한 사항을 따로 정하고 있는 「고속국도법」 제5조에서는 고속국도의 관리청을 국토교통부장관으로 하도록 규정하면서 같은 법 제6조제1항 및 제2항에서는 국토교통부장관의 고속국도에 관한 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있고, 한국도로공사는 그 대행하는 범위에서 고속국도의 관리청으로 보도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제2조제1항에서는 한국도로공사로 하여금 대행하게 하는 권한의 하나로 「도로법」 제38조에 따른 도로점용허가권을 규정하고 있는바,
이 사안에서는 고속국도의 도로구역 내에 위치한 부체도로(고속국도를 신설하기 위하여 도로 관계 법령을 적용받지 않고 지방자치단체가 지역 주민의
편의를 위해 설치 및 유지ㆍ관리하는 기존도로를 편입하는 경우, 기존 도로를 이용하던 주민이 불편을 겪지 않도록 하기 위하여 건설한 도로를 말함. 이하 같음)에 공작물이나 물건 등을 신설하려는 경우 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가권자는 고속국도의 관리청인 한국도로공사인지, 아니면 부체도로와 관련된 기존 도로의 관리자인 지방자치단체인지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데, 「도로법」 제38조제1항에서는 “도로의 구역”에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 규정하고 있는바, 여기서 도로점용 허가의 대상이 되는 물리적 범위는 “도로의 구역”이고, “도로의 구역”이란 같은 법 제24조에 따라 고시된 “도로구역”과 동일한 개념으로 보아야 할 것이므로 부체도로가 고속국도의 도로구역 내에 위치한 이상 부체도로에 대한 도로점용허가권자는 해당 고속국도의 관리청인 한국도로공사라고 할 것입니다.
한편, 부체도로는 기존 도로와 연결되어 외형상 하나의 도로를 구성하게 되고, 부체도로의 설치목적, 이용자, 이용형
태 등이 기존 도로와 동일하게 유지된다는 점, 연속된 하나의 도로에 대해 고속도로의 도로구역에 속하였는지 여부에 따라 구간별로 도로점용허가권자가 다를 경우 도로관리의 일관성ㆍ효율성이 훼손될 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 부체도로에 대한 도로점용허가권자는 기존 도로의 관리자라는 의견이 있을 수 있으나, 부체도로는 사실상 도로에 불과하여 이에 대한 법령상 도로 관리권이 존재할 수 없고, 도로점용허가권은 법령상의 권한으로 도로점용허가를 받으려는 국민의 입장에서 허가권자가 누구인지 알 수 있도록 법령에서 명확하게 규정되어야 할 것인바, 법령상 근거 없이 해당 권한을 법령상 권한자 외의 자에게 이관하는 것은 법치주의원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것입니다.
따라서, 고속국도의 도로구역 내에 위치한 부체도로에 공작물이나 물건 등을 신설하려는 경우 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가권자는 고속국도의 관리청인 한국도로공사라고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항
부체도로는 설치목적, 이용자, 이용형태 등이 기존 도로와 동일하게 유지된다는 점에서 그 점용허가권을 기존 도로의 관리자인 지방자치단체가 수행하는 것이 도로관리의 일관성ㆍ효율성 측면에서 바람직함에도 불구하고, 현행 「도로법」 제38조에 따르면 부체도로에
대한 도로점용허가권자는 한국도로공사가 될 수밖에 없는바, 이에 대해 정책적으로 검토하여, 필요하다면 입법적 보완을 하여야 할 것입니다.