「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제1항에서 정부는 중소소프트웨어사업자의 육성을 통한 소프트웨어산업의 건전한 발전을 위하여 국가기관 등이 발주하는 정보시스템 구축 및 이와 관련된 소프트웨어 개발사업(이하 “정보시스템 구축사업”이라 함)에 중소소프트웨어사업자의 참여를 확대할 수 있는 조치를 강구하도록 하고, 같은 조 제2항에서 지식경제부장관은 “국가기관 등이 발주하는 정보시스템 구축사업”에 중소소프트웨어사업자의 참여를 확대하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 정보시스템 구축사업의 성격을 고려하여 “대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 이를 고시하고 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청”할 수 있다고 하면서 같은 조 제3항에서 국가기관 등의 범위, 정보시스템 구축사업의 종류 및 대기업인 소프트웨어사업자의 기준을 대통령령으로 정하도록 함에 따라 같은 법 시행령 제17조의2에서는 “국가기관 등의 범위”를 국가·지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관, 정부가 납입자본금을 출자하여 최대지분을 보유하고 있는 기관 또는 단체(정부가 납입자본금의 2분의 1미만을 출자한 금융기관은 제외함), 「정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률」 또는 「과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립
·운영 및 육성에 관한 법률」에 따른 정부출연연구기관, 법령에 의하여 정부로부터 출연금을 받는 기관 또는 단체, 그리고 「지방공기업법」에 의하여 지방자치단체가 자본금의 2분의 1이상을 출자한 지방공사 및 지방공단으로 정하고 있습니다.
한편, 한국산업은행은 한국산업은행의 민영화 이행을 지원하기 위한「한국산업은행법」의 개정(법률 제9703호, 2009. 5. 21. 공포, 6. 1. 시행)으로 이 법에 특별한 규정이 없으면 「은행법」과 「상법」 중 주식회사에 관한 규정을 한국산업은행에 적용하도록 하고(제2조의2), 종전에 정부가 한국산업은행의 자본금 10조원을 전액 출자하도록 한 것을 20조원의 범위에서 정관으로 정하되, 주식으로 분할하도록 하며(제4조), 한국산업은행은 「상법」 제530조의2에 따른 회사분할을 하도록 함으로써 산은금융지주주식회사(이하 “산은지주회사”라 함) 및 「한국정책금융공사법」에 따른 한국정책금융공사를 설립하도록 하고, 설립된 산은지주회사는 한국산업은행 및 「금융지주회사법」 제2조제1항제2호에 따른 자회사(이하 “산은지주자회사”라 함)를 지배하도록 하고(제50조), 「금융지주회사법」 제2조제1항제5호에 따른 은행지주회사로 보며(제50조의2), 이 법에 특별한 규정이 없으면 「상법」 및 「금융지주회사법」을 적용하도록 하였
습니다(제50조의3).
또한, 「한국정책금융공사법」이 제정(법률 제9618호, 2009. 4. 1. 공포, 6. 1. 시행)되어 그 동안 한국산업은행이 수행해 오던 정책금융역할을 승계하는 한국정책금융공사를 설립하도록 하되, 공사의 자본금은 15조원으로 정부가 전액 출자하도록 하고(제4조), 그 업무로는 중소기업의 육성, 사회기반시설의 확충 및 지역개발 사업, 금융시장의 안정을 위하여 긴급한 금융지원이 필요한 경우로서 대통령령으로 정한 경우, 신성장동력산업 육성과 그 밖에 지속가능한 성장 촉진 등 국민경제의 발전을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 분야 등에 대한 자금을 공급하며(제21조제1항), 이러한 자금 공급을 위하여 자금의 대출, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 증권 투자, 채무의 보증, 신용위험의 유동화, 정부ㆍ한국은행 그 밖의 금융기관 등으로부터의 차입 등의 업무를 하고 있습니다(제21조제2항).
이 사안에서는 정부와 「한국정책금융공사업법」 제4조에 따라 정부가 자본금을 전액 출자한 한국정책금융공사가 「한국산업은행법」에 따른 산은지주회사에 전액 출자(정부: 9.74%, 한국정책금융공사: 90. 26%)하고, 산은지주회사가 한국산업은행에 다시 전액 출자한 경우 한국산업은행이 「소프트웨어
산업 진흥법 시행령」 제17조의2제3호의 “정부가 납입금을 출자하여 최대지분을 보유하고 있는 기관 또는 단체”에 해당하는지가 문제가 됩니다.
먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조), 「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의2제3호는 같은 법 제24조의2제2항의 “국가기관 등”의 범위에 “정부가 납입자본금을 출자하여 최대지분을 보유하고 있는 기관 또는 단체”를 규정하고 있으므로 여기에서 납입자본금을 출자하는 주체는 “정부”이어야 합니다(법제처 2006. 1. 6. 회신 05-0140 회신례 참조).
비록, “정부”에 대하여 「소프트웨어산업 진흥법」 및 같은 법 시행령에서 그 범위라든지 명시적인 정의를 두고 있지는 않으나, 통상 “정부”는 광의로는 국가 그 자체 또는 공권력을 행사하는 모든 국가기관을 지칭하는 의미로, 협의로는 입법부 및 사법부와 대립하는 행정부의 의미로 이해되고 있는바, 「소프트웨어산업 진흥법」 및 같은 법 시행령의 여러 규정을 살펴보면 “정부”는 “지식경제부장관을 포함한 행정부”를 지칭하는 것으로 보여지고, 이는 「대한민국 헌법」에서 국회
및 법원과 구분하여 정부를 제4장에서 별도로 규정하고 있는 것과 정부조직에 관한 일반법인 「정부조직법」 제11조 등에서 대통령을 정부수반으로 하여 국무총리와 행정각부를 두고 있는 것에도 부합합니다.
이 사안의 경우 정부와 「한국정책금융공사법」에 따라 정부가 전액 출자한 한국정책금융공사가 공동으로 전액 출자한 산은지주회사가 한국산업은행에 전액 출자하는 구조로 되어 있고, 한국정책금융공사와 산은지주회사의 전신(前身)이 한국산업은행이라는 점 등을 들어 사실상 정부가 출자한 것과 다르지 않다는 주장이 있을 수 있으나, 「한국산업은행법」(2009. 5. 21. 법률 제9703호로 개정되어 6. 1. 시행된 것을 말함)은 궁극적으로 산은지주회사가 한국산업은행을 자회사로 편입시키는 형태로 한국산업은행을 민영화하려는 것이고(같은 법 제50조 및 제50조의2 등), 2012. 1. 31. 산은지주회사와 한국산업은행은 성공적인 민영화 추진 등을 위하여 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조 및 제6조에 따라 공공기관 지정이 해제됨에 따라 「한국산업은행법」 개정 전에 정부가 한국산업은행에 직접 전액 출자한 상황과는 여러 부분에서 다르게 되었음을 알 수 있습니다.
그리고, “정부 출자”는 이 법에서만 사용하는 용어가 아닌바, 「공공기관의 운영에 관한
법률」, 「국유재산법」 등에서 뿐만 아니라 특수 법인과 관련하여 개별법에서 정부 출자를 규정하고 있고, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조 등에서는 정부가 출자한 기관이 재출자하거나 정부와 정부가 출자한 기관이 공동으로 출자하는 등의 형태로 소위 간접 출자를 하는 경우를 규정할 때에는 그 범위를 한정하여 명확히 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의2제3호의 “정부 출자”를 해석함에 있어 정부와 정부가 출자한 법인이 공동으로 출자하고 그 출자를 받은 기관이 재출자하는 경우까지를 포함시키고, 이를 근거로 최대지분인지 여부를 판단하도록 하는 것은 문언상 의미의 범위를 벗어난 해석일 뿐만 아니라, 이 법에서 특별한 사유 없이 “정부 출자”라고 표현하고 소위 간접 출자한 경우까지 확대하여 적용하게 되면, 차후 이 법 및 다른 법령에서의 “정부 출자”의 범위 해석에 있어서도 정부의 범위에 포함시켜야 하는 출자 법인의 범위, 간접 출자 방식 등 전반적인 법령 해석에 혼란을 초래할 여지도 있을 뿐만 아니라, 설령 간접 출자가 포함된다고 할 경우에도 재출자, 재재출자 등 어느 범위까지를 간접 출자로 인정할 것인지, 이러한 방식의 간접 출자가 이루어진 경우 정부가 출자한 지분을 어떻게 산정할 것인지를 확정할 수 없는
혼란이 초래될 수 있다고 할 것입니다.
더욱이, 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및 같은 법 시행령 제17조의2의 입법 목적은 국가기관 등의 정보시스템 구축사업에 대한중소소프트웨어사업자의 참여 확대에 있으나, 그 방식에 있어 소프트웨어 기술개발의 지원이나 소프트웨어산업의 기반에 대한 지원을 추진하는 간접적인 지원 방식이 아닌 대기업인 소프트웨어사업자의 경쟁을 제한함으로써 중소소프트웨어사업자에 대한 직접적이고 차별적인 지원을 규정하고 있음을 고려할 때, 이러한 경쟁제한 범위가 되는 “국가기관 등”이 발주하는 정보시스템 구축사업의 범위는 엄격하게 해석될 필요가 있으므로(법제처 해석례 2011. 3. 24. 회신 11-0098 참조), “국가기관 등”에 해당하는지 여부를 판단하는 기준이 되는 “정부 출자”에 대하여 정부가 직접 출자하는 경우 외에 정부가 정부 출자법인과 공동 출자한 후 그 출자를 받은 기관이 재출자하는 경우까지 확대하여 해석할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 정부와 정부가 자본금을 전액 출자한 한국정책금융공사가 산은지주회사에 전액 출자(정부: 9.74%, 한국정책금융공사: 90. 26%)하고, 산은지주회사가 한국산업은행에 다시 전액 출자한 경우, 한국산업은행은 「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의2제3호
의 “정부가 납입금을 출자하여 최대지분을 보유하고 있는 기관 또는 단체”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
현행 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제2항 및 같은 법 시행령 제17조의2제3호의 규정에 의해서는 “정부 출자”의 범위를 정부가 직접 출자한 경우 외에 소위 간접 출자한 경우까지 포함한다고 보기 어려우나, 그 범위에 대하여 일부 다른 의견이 있을 수 있고, 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제2항의 입법 목적을 달성하기 위해서는 국가기관 등의 범위를 넓게 보아야 한다거나 같은 법 시행령 제17조의2 다른 호와 형평을 맞추어야 한다는 등의 의견이 있을 수 있으므로, 소관 부처는 이러한 사항을 확인ㆍ검토하여 관련 사항을 명확히 할 필요가 있다고 판단됩니다.