「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제38조에 따르면 사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함) 제3조의 규정의 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있고, 도시정비법 제40조제1항에 따르면 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업법을 준용한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서 공익사업법을 준용함에 있어서 사업시행인가의 고시가 있은 때에는 공익사업법 제20조제1항 및 제22조제1항의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
그런데, 도시정비법에는 사업시행자가 사업시행인가 전에 정비사업 준비를 위하여 타인이 정비구역 내에서 점유하는 토지에 출입하는 것에 관하여 특별한 규정이 없는 한편, 공익사업법 제9조부터 제13조까지에서는 사업시행자가 공익사업을 준비하기 위하여 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있는 근거를 마련하면서 이와 관련한 절차 등에 관
하여 규정하고 있는바, 이 사안에서와 같이 사업시행자인 조합도 사업시행인가 전에 정비사업의 준비를 위하여 필요한 경우에는 「도시 및 주거환경정비법」 제40조제1항에 따라 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조부터 제13조까지를 준용하여 정비구역 내 토지에 출입하여 측량하거나 조사를 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
우선, 도시정비법 제40조제1항에서 정비구역 안에서 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 공익사업법을 준용하도록 한 취지는 도시정비법 제38조에서 사업시행자에 대하여 정비구역 안에서 공익사업법 제3조에 따른 토지 등의 수용 또는 사용에 관한 권한을 부여한 것과 관련하여, 토지 등의 수용 또는 사용의 절차 등에 관하여 도시정비법에 특별한 규정이 없는 경우에는 공익사업법령에 따른 절차에 의할 것을 규정하고 있는 것이라고 보이고, 도시정비법 제40조제2항에서 도시정비구역 안에서 공익사업법을 준용함에 있어서 사업시행인가의 고시가 있은 때에 공익사업법 제20조제1항 및 제22조제1항의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 규정하고 있는 것은 공익사업시행자가 토지등을 수용하거나 사용하려면 국토해양부장관의 사업인정을 받을 것을 요구하고 있는 공익사업법 제20조제1항과의 균형상 정비사업시행자가 토지
등을 수용하거나 사용하려면 사업시행인가를 받아야 할 것을 요구하는 것이라고 보여지므로, 도시정비법 제40조에 따라 도시정비사업에 대하여 공익사업법이 준용되는 것은 사업시행인가 후 토지 등의 수용 또는 사용에 관한 사항 중에서 도시정비법에서 특별하게 규정하고 있지 않은 사항이라고 할 것이고, 이 사안에서와 같이 사업시행인가 전에 사업시행 준비를 위하여 정비구역 내 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사하는 것과 관련된 사항은 준용의 대상이 아니라고 할 것입니다.
또한, 공익사업법 제9조부터 제13조까지의 규정은 공익사업의 효율적인 수행을 위하여 예외적으로 국민의 점유권 등을 제한하는 침익적 규정이므로 엄격하게 해석해야 할 것이고, 도시정비법은 공익사업법과 그 입법취지가 다르므로 공익사업법의 모든 규정을 그대로 준용할 수는 없다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 도시정비법 제40조제1항에서 “토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여”는 공익사업법을 준용한다고 명시하고 있음에도 불구하고, 공익사업법에서 규정하고 있는 사업 준비를 위한 사항까지 준용한다고 해석하는 것은 타당성이 없다고 보여집니다.
더욱이, 공익사업법 제2조제7호에서는 사업인정을 “공익사업을 토지등을 수용 또는 사용할 사업으
로 결정하는 것”을 의미하는 것으로 정의하고 있고, 같은 법 제19조 및 제20조에서는 사업시행자는 “공익사업의 수행을 위하여 필요하면” 사업인정을 받아 토지등을 수용 또는 사용할 수 있다고 하고 있는 바, 이러한 사업인정은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 가지는 것으로서, 그 사업인정을 받음으로써 그 사업에 필요한 토지 등 수용물의 범위가 확정되고 수용권으로 하여금 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력을 발생시키는(대법원 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결례 참조) 공용수용절차 개시의 전제조건이라고 할 수 있으므로(법제처 2011. 4. 7, 회신 11-0073 해석례 참조), 사업시행인가 후 정비사업시행자가 사업시행 준비를 위하여 공익사업법을 준용하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 도시정비법에서 명문으로 공익사업법에서와 같이 사업시행자에 대하여 사업시행인가 전에 타인의 토지 등에 출입할 수 있는 근거를 규정하고 있지 않는 이상, 공용수용절차 개시의 전제조건인 사업시행인가 전에 공익사업법 제40조제1항을 근거로 하여 공익사업법 제9조부터 제13조까지를 준
용할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 사업시행자인 조합은 사업시행인가 전에 도시정비법 제40조제1항에 따라 공익사업법 제9조부터 제13조까지를 준용하여 정비구역 내 토지에 출입하여 측량하거나 조사를 할 수는 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
도시정비법 제40조제1항에 따르면 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업법을 준용한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서 공익사업법을 준용함에 있어서 사업시행인가의 고시가 있은 때에는 공익사업법 제20조제1항 및 제22조제1항의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다고 규정하고 있어, 문언상 공익사업법의 준용시기가 불분명하므로, 별도의 입법조치를 통하여 도시정비법 제40조제1항에 따른 공익사업법의 준용시기를 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.