「주택법」 제2조제11호에 따르면 지역주택조합이란 같은 특별시·광역시·특별자치도·시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말하는데, 같은 법 제32조에 따르면 많은 수의 구성원이 주택을 마련하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 하고(제1항), 인가를 받는 주택조합의 설립방법·설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항과 제3항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제5항)고 규정하고 있을 뿐, 지역주택조합의 설립인가 요건으로 사업계획승인 대상 주택을 건설하는 경우로 한정할 것인지 여부에 대한 명문의 규정은 두고 있지 않습니다.
그런데, 「주택법」 제2조제7호에 따르면 사업주체란 같은 법 제16조에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받아 이 법에 따라 주택건설사업을 하는 자 등을 말한다고 정의하고 있어, 주택조합은 이 법에 따라 사업계획승인을 받아서 주택건설사업을 하는 자에 해당하는 점, 같은 법 제10조에서 같은 법 제32조에 따라 설립된 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있다고 하고 있는데, 같은 법 시행령 제12조 및 제40조에
따르면 주택조합이 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우에는 주택조합설립인가를 받은 날부터 2년 이내에 같은 법 제16조에 따른 사업계획승인신청을 하도록 의무를 부과하고 있는 점, 같은 법 제32조 및 같은 법 시행령 제37조제1항제1호가목(5)에 따르면 주택조합의 설립을 인가제로 하면서 설립인가신청서에 사업계획서를 첨부하도록 하고 있어 주택조합을 사업계획승인을 받는 사업주체로 전제하고 있는 점, 같은 법 제40조에 따르면 주택조합에 대하여는 저당권설정 등의 행위를 제한하는 기준시점을 사업계획승인 신청일로 하고 있고, 같은 법 시행령 제37조제3항에 따르면 주택조합 조합원 수의 기준이 되는 주택건설예정세대수를 산정할 때 사업계획승인 등의 과정에서 변경된 세대수를 기준으로 하고 있으며, 같은 법 시행령 제39조에 따르면 사업계획승인 이후 입주자로 선정된 지위가 변경된 경우 지역주택조합의 설립인가 후의 조합원 교체 및 신규가입을 예외적으로 인정하는 등 조합의 설립방법 및 구성원의 자격기준 등을 설정함에 있어 사업계획승인을 그 기준으로 하고 있는 점 등 주택조합의 설립 및 관리, 주택조합의 주택건설 절차 등에 있어서 사업계획 승인을 전제로 하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법에 따른 지역주택조합은 사업계획승인 대상이 되는 주택건설사업을 시행하는
주체로서 설립인가를 받아야 하는 것으로 해석됩니다.
또한, 주택법령은 그 체계상 사업주체가 사업계획승인을 받아 주택건설사업을 시행하는 것을 원칙으로 하면서 같은 법 제16조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 법 시행령 제15조제2항에 따라 도시지역 중 상업지역(유통상업지역은 제외한다) 또는 준주거지역에서 300세대 미만의 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 등의 경우에는 규제완화 차원에서 「주택법」의 적용을 받지 않도록 하여, 「건축법」에 따른 건축신고·허가만으로 주택건설사업을 추진할 수 있도록 하고 있고, 다만 주택의 공급과 관련하여서는 주택투기를 방지하기 위하여 건축허가를 받아 건축한 주택 중 일부의 공급에 관해서는 주택법령에서 규정하고 있습니다.
그렇다면, 같은 법 제16조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 법 시행령 제15조제2항에 따라 사업계획승인 대상에서 제외되는 주택건설사업의 경우 「건축법」의 관련규정에 따라 건축허가를 받아 주택을 건설하게 되므로, 이 경우 「건축법」에 주택조합의 설립에 관한 별도의 규제가 없으므로 일반 법령에 따라 주택조합을 설립하여 「건축법」에 따라 주택을 건설하는 것은 별론으로 하고, 「주택법」에 따른 사업계획 승인대상에서 제외되어 「건축법」에 따른 건축허가를 받아 주택
을 건설하는 경우에도 「주택법」에 따른 지역주택조합이 주택건설사업의 사업주체가 되는 것은 주택법령이 예정하고 있지 않다고 보는 것이 타당하다고 할 것이고, 만일 주택조합 설립에 관한 명문의 규정이 없으므로 사업계획승인 대상이 아닌 주택건설사업을 시행하는 경우에도 주택법령에 따른 주택조합설립인가를 할 수 있다고 한다면, 이는 사업주체가 사업계획승인을 받아 주택건설사업을 시행하는 것을 원칙으로 하는 주택법령의 체계를 왜곡하는 결과를 초래할 소지가 있다고 할 것이므로 이는 허용되지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 이 사안의 경우 「건축법」 등 관련규정에 적합할 경우 해당법령에 따라 건축허가 여부를 판단하는 것이 타당하고, 이와 달리 시장·군수·구청장은 「주택법」 제32조제1항에 따라 지역주택조합의 설립인가는 할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
다만, 「주택법」 제32조에서는 지역주택조합의 설립인가에 대해 규정하면서 지역주택조합이 추진할 수 있는 주택건설사업의 종류를 한정하고 있지 않고 있는데 지역주택조합의 설립인가 요건으로 사업계획승인 대상 사업을 추진할 것을 명시하는 등 이를 명확히 할 필요가 있다고 보입니다.