「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 함) 제92조에서는 부정당업자의 입찰 참가자격 제한에 관하여 규정하고 있는데, 같은 조 제1항 본문에서는 지방자치단체의 장은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자, 입찰자 또는 제30조제2항에 따라 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자에 대해서는 법 제31조에 따라 해당 사실이 있은 후 지체 없이 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 지방자치단체의 장은 입찰 참가자격을 제한하였을 때에는 같은 항 각 호의 사항을 명백히 하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 지정정보처리장치에 게재하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 구 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3에서는 법 제64조의2제4항에 따른 입찰참가자격의 제한 둥에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조(제92조제6항은 제외함) 등을 준용한다고 규정하고 있었고, 이로 인하여 지방공사가 집행하는 입찰 등과 관련하여 지방계약법 시행령 제92조제1항 각 호에 해당하는 행위(이하 “부정당행위”라 함)를
하여 입찰 참가자격이 제한되더라도 지정정보처리장치에 그 사실을 게재하지 않아, 해당 지방공사에서 집행하는 입찰에는 참가자격이 제한되고 있었으나 그 사실을 모르는 지방자치단체 등에서 집행하는 입찰에 관해서는 참가가 가능하였는데, 이러한 문제점을 개선하기 위하여 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3에서는 법 제64조의2제4항에 따른 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조를 준용한다고 하여 같은 영 제92조제6항도 준용대상에 포함시키면서, 부칙 제2조에서는 부정당업자의 입찰 참가자격 제한에 관한 적용례를 두어 제23조의3 전단의 개정규정은 이 규칙 시행 후 최초로 부정당업자에 대하여 입찰 참가자격을 제한하는 경우부터 적용한다고 규정하였습니다.
여기서, 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 전에 부정당행위가 있었으나, 시행 후 위 행위가 적발되어 공사의 사장이 입찰 참가자격을 제한하려는 경우, 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3 및 부칙 제2조에 따라 입찰 참가자격 제한사실을 지정정보처리장치에 게재하여야 하는지가 문제됩니다.
먼저, 개정 지방공기업법 시행규칙 부칙 제2조에서는 부정당업자의 입찰 참가자격 제한에 관한 적용례를 두어 제23조의
3 전단의 개정규정은 이 규칙 시행 후 최초로 부정당업자에 대하여 입찰 참가자격을 제한하는 경우부터 적용한다고 규정하면서도 입찰 참가자격 제한의 원인이 되는 부정당행위가 행하여진 시기에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 아니한 바, 그렇다면 위 부칙 규정의 문언상 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 후 입찰 참가자격을 제한하는 경우라면 그 원인이 되는 부정당행위가 행하여진 시기와 관계 없이 개정 지방공기업법 시행규칙이 적용되는 것으로 해석되고, 이와 달리 입찰 참가자격을 제한하는 처분 뿐만 아니라 입찰 참가자격제한의 원인이 된 부정당행위도 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 후에 있어야만 개정 지방공기업법 시행규칙이 적용된다고 보는 것은 위 부칙의 명확한 문언에 배치되는 것으로 보입니다.
특히, 「지방공기업법 시행규칙」 제23조의3, 지방계약법 시행령 제92조제1항에 따르면 지방공사의 장은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자, 입찰자 등에 대해서는 해당 사실이 있은 후 지체 없이 계약심의위원회의 심의를 거쳐 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있으나, 입찰 참가자격제한의 원인이 되는 부정당행위와 그에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 행위는 엄연히 별개의 행위이고, 위 두 행위 사이에는 시간적 간격이 있을 수 밖에 없는 상황임
에도 불구하고, 부칙에서 개정규정은 그 시행 후 최초로 입찰 참가자격을 제한하는 경우부터 적용한다고 규정한 것은, 입찰 참가자격제한의 원인이 된 부정당행위의 시점이 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 전인지 시행 후인지를 불문하고 입찰 참가자격을 제한하는 시점이 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 후라면 개정규정을 적용하겠다는 취지라고 보아야 할 것입니다.
한편, 침익적 제재처분과 관련하여 당사자에게 불리하게 법률이 개정되면서 개정 전이 이루어진 행위에 대하여 개정 후의 법령을 적용하는 것은 허용되지 않는다는 주장에 대하여 살펴보면, 지방계약법 제31조제1항에서는 지방자치단체의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 부정당업자에 대하여는 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 하면서, 같은 조 제2항에서 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한되고, 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다고 규정하고 있어, 개정 지방공기업법 시행규칙 시행 전에도 지방공사가 집행하는 입찰과 관련하여 부정당행위를 하여 입찰 참가자격의 제한을 받은 자는 해당 지방공사 뿐만 아니라 지방자치단체가 집행하는 입찰에는 그 참가자격이 제한되고 있었으나, 단지 그러한 사실을 지정
정보처리장치에 게재하지 않음으로 인하여 그 사실을 알지 못하는 지방자치단체가 집행하는 입찰에 사실상 참가가 가능했던 것이므로, 법률상 지정정보처리장치에 게재하는 행위로 인하여 지방자치단체에서 집행하는 입찰에 그 참가자격이 제한되는 것은 아니라는 점, 그렇다면 지정정보처리장체에 게재하는 행위는 단순히 입찰 참가자격 제한사실을 확인 또는 통지하는 행위에 불과하다고 보이는 점, 그리고 이는 당사자에 대한 제재의 측면보다는 공공기관 계약의 공정성 및 투명성을 제고하기 위한 것이라는 점 등을 고려할 때, 입찰 참가자격 제한사실을 지정정보처리장치에 게재하는 것을 일반적인 침익적 제재처분과 동일하게 볼 수는 없다고 할 것입니다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결례 참조).
따라서, 지방공사의 계약상대자가 개정 지방공기업법 시행규칙 시행일인 2011. 5. 27. 전에 지방계약법 시행령 제92조제1항제10호에 해당하는 행위를 하고, 시행일 이후 그 사실이 드러나 입찰 참가자격을 제한하는 경우에도 개정 지방공기업법 시행규칙 제23조의3 및 부칙 제2조에 따라 지정정보처리장치에 입찰 참가자격 제한 사실을 게재하여야 할 것입니다.