국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우에는 법령에 명확한 근거가 있어야 하는바, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제6조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 같은 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제17조에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 법 시행령 제13조에 따른 입찰 참가자격 외의 요건을 정하여 입찰참가를 제한해서는 아니 된다고 규정하고 있으므로, 「장사 등에 관한 법률」 제31조에 따라 불법 묘지 이전명령을 받았으나 불이행하여 위법상태에 있는 자가 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 및 지방계약법에 따른 사용·수익 허가나 계약의 체결 등에 제한을 받는지 여부는 이에 관한 명문의 규정이 있는지에 따라 판단되어야 할 것입니다.
먼저, 공유재산법 제20조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있도록 하면서 허가 방식(원칙적 일반입찰, 예외적수의계약) 등을 규정
하고 있을 뿐 「장사 등에 관한 법률」 위반자에게 사용·수익허가를 제한하도록 하는 규정을 두고 있지 않고, 공유재산법 제27조 및 같은 법 시행령 제19조제1항에서는 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요한 경우 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 함)할 수 있도록 하면서 관리위탁을 받을 수 있는 자의 자격으로 특별한 기술과 능력 등을 규정하고 있을 뿐 「장사 등에 관한 법률」 위반자를 관리위탁 결격사유로 규정하지는 않고 있으며, 같은 법 시행령 제29조제6항에서는 일반재산의 대부계약에 대하여 규정하면서 자신의 귀책사유로 인하여 대부계약이 해제 또는 해지된 자에게는 해제 또는 해지된 날부터 3년간 해당 재산을 대부하지 않을 수 있다는 제한을 두고 있을 뿐 「장사 등에 관한 법률」 위반자에게 일반재산의 대부계약을 할 수 없도록 하는 규정은 두고 있지 않습니다.
다음으로, 지방계약법 제9조제2항에서는 일반입찰에 부치는 경우 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 주된 영업소의 소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하면서, 같은 법 시행령 제13조제1항에서는 입찰참가자격(해당 허가·인가·면허 등 자격요건, 보안측정 조사 적합판정 등)을, 같은 영 제20조제1항에서는
입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항(공사실적, 설비 및 기술 보유상황, 주된 영업소의 소재지, 입찰참가자의 재무상태 등)을 규정하고 있으나 「장사 등에 관한 법률」 위반을 입찰참가 제한사항으로 규정하고 있지는 않고, 지방계약법 제31조에서는 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 “부정당업자”라 함)에 대한 입찰 참가자격 제한에 대하여 규정하면서 같은 법 시행령 제92조제1항에서는 부정당업자로서 계약을 이행할 때 부실하게 하거나 조잡하게 하거나 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 등을 규정하고 있을 뿐 「장사 등에 관한 법률」 위반자를 규정하고 있지는 않습니다.
따라서, 이 건 질의의 경우, 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조의 사용·수익허가 또는 같은 법 제27조의 행정재산의 관리위탁을 받을 수 없다거나, 공유재산법 제28조에 따른 일반재산 대부계약이나 지방계약법에 따른 계약의 상대방이 될 수 없다고 할 수는 없습니다.