「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채 등을 금지하면서 예외적으로 공원, 녹지, 실외체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설이나 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 등에 대하여는 허가를 받아 그 건축 또는 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 등의 행위를 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하고 할 수 있는 것으로 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 국토해양부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한, 같은 법 시행규칙 제12조에서는 같은 법 제12조제3항에서 “국토해양부령으로 정하는 경미한 행위”란 같은 규칙 별표 4에 따른 행위를 말한다고 규정하고 있고, 별표 4 제2호사목에서는 “주택”을 관리하는 “높이 2미터 미만의 담장ㆍ축대(옹벽을 포함함)를 설치하는 행위(택지 조성을 위한 경우는 제외함)”를 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행
위로 규정하고 있습니다.
이렇듯이 개발제한구역법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역 내에서의 건축행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위, 신고대상행위, 허가나 신고가 필요 없는 경미한 행위로 엄격히 구분하여 그 건축행위 등을 규제하고 있습니다.
그러므로, 개발제한구역에서의 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치 등은 개발제한구역법 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서, 같은 조 제2항 및 제3항에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받고 할 수 있는 행위, 신고를 하고 할 수 있는 행위, 아니면 허가나 신고 없이 할 수 있는 행위로 열거한 것에 대해서만 제한적으로 가능하다고 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 높이 2미터 미만의 담장ㆍ축대(옹벽을 포함함)를 설치하는 행위를 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경우는 그 용도가 “주택”인 경우에 가능한 것이므로, 행위 당시 그 용도가 이미 주택이 아닌 근린생활시설의 하나인 일반음식점으로 변경되었다면 이제는 그 용도가 더 이상 주택이 아니므로 허가나 신고 없이 할 수는 없다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역 내 주택을 개발제한구역법 제12
조 및 같은 법 시행령 제18조에 따라 근린생활시설의 하나인 일반음식점으로 용도변경한 후 위 음식점과 음식점 부설주차장에 높이 2미터 미만의 대문과 담장을 설치하는 것은 개발제한구역법 시행규칙 제12조제3항 및 별표 4 제2호사목에 해당하지 않는다고 할 것입니다.