사업 활동에 대한 규제방식의 하나인 등록제도는 일반적으로 허가보다는 완화된 규제방식으로서 일정한 인적·물적 요건을 충족하면 등록해 주어야 하고, 건설업 등록 역시 「건설산업기본법 시행령」 제9조제1항에서 국토해양부장관은 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 등록을 해 주어야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 경우에는 그 요건이 허가의 경우보다 구체적이고 명확하게 규정되어야 등록 제도를 도입한 취지가 달성된다고 할 것입니다.
특히, 등록요건 중 인적 요건은 해당 사업을 하려는 자의 자질을 일정 수준 이상으로 유지함으로써 사회생활의 안전과 건전한 경제 질서를 유지하기 위한 것이기는 하지만, 다른 한편으로는 사업을 하려는 자에게 헌법상 보장되는 직업선택의 자유나 경제활동의 자유를 제한하는 측면도 있으므로, 기본권 제한에 관한 내재적 한계를 벗어나 과도한 제한이 되지 않도록 엄격하게 해석하여야 할 것인바,
건설업 등록의 경우 「건설산업기본법」 제9조제1항·제2항 및 같은 법 시행령 제13조제1항제4호를 종합하여 보면, 건설업 등록을 신청한 자가 개인이든 법인이든 종전에 법 제83조제1호·제4호·제5호·제8호·제10호 및 제13호 외의 사유로 등록이 말소된 개인이나 법인과 법인격이 동일한 경우에는 1년 6개월이 지나기 전
에 등록을 할 수 없음은 분명하다고 할 것이나, 종전에 등록이 말소된 법인격과 새로이 등록을 신청한 법인격이 서로 다른 경우, 즉, “등록 말소된 개인 건설업자가 법인의 대표자가 되어 그 법인을 건설업자로 등록 신청하는 경우” 및 “등록 말소된 건설업 법인의 대표자가 개인 건설업자로 등록 신청하거나 다른 법인의 대표자가 되어 그 법인을 건설업자로 등록 신청하는 경우”에는 1년 6개월이 지나기 전에 등록을 할 수 있는지가 이 사안에서 문제된다고 할 것입니다.
그런데, 「건설산업기본법」은 예를 들어 제38조의2제3항에서 부정한 청탁에 의한 재물 등의 취득 및 제공을 금지하면서 법인과 법인의 대표자 등을 구분하여 규정하고 있고, 제98조에서도 양벌규정 적용대상으로 법인과 법인의 대표자 등을 구분하는 등, 법규정의 적용에 있어 필요한 경우에는 법인의 대표자 등을 법인과 명확히 구분하여 규정하고 있으며, 특히, 건설업 등록의 결격사유를 규정하고 있는 제13조제1항의 규정을 보면, 같은 항 제3호에서 같은 법 제83조제1호·제5호·제8호·제10호 및 제13호에 해당하는 사유로 건설업 등록이 말소된 후 5년이 지나지 아니한 자는 건설업 등록을 할 수 없다고 하면서, 제1항 각 호 외의 부분에 “법인인 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이
임원으로 있는 경우를 포함한다”는 규정과 같은 항 제3호 후단에 “이 경우 건설업 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 말소 당시의 원인이 된 행위를 한 사람과 대표자를 포함한다”는 규정을 명시적으로 둠으로써, 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 말소 당시의 원인이 된 행위를 한 사람과 대표자도 5년간 건설업 등록을 할 수 없도록 하고, 이러한 사람이 임원으로 있는 법인도 5년간 건설업 등록을 할 수 없도록 하고 있는 반면,
「건설산업기본법 시행령」 제13조제1항제4호의 등록기준인 “법 제83조제1호·제4호·제5호·제8호·제10호 및 제13호 외의 사유로 건설업의 등록이 말소된 경우”에는 종전에 등록이 말소된 법인격과 새로이 등록을 신청한 법인격이 서로 다른 경우, 즉 “등록 말소된 개인 건설업자가 법인의 대표자가 되어 그 법인을 건설업자로 등록 신청하는 경우” 및 “등록 말소된 건설업 법인의 대표자가 개인 건설업자로 등록 신청하거나 다른 법인의 대표자가 되어 그 법인을 건설업자로 등록 신청하는 경우”도 포섭되도록 하는 명시적인 규정이 없는바,
이는 위의 경우에 대하여는 1년 6개월이 지나기 전이라도 등록을 제한하지 않으려는 취지라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이며, 만약 이러한 경우들도 등록기준에 포함된다고 보아 1년 6개월
이 지나기 전에는 등록을 할 수 없다고 한다면, 이는 법령의 문언해석의 범위를 넘어서는 것이라고 할 것입니다.
한편, “개인 건설업자가 등록말소된 후 1년 6개월이 지나기 전에 기존 건설업 법인의 대표자가 되는 것”과 “건설업 법인이 등록말소된 후 그 법인의 대표자가 1년 6개월이 지나기 전에 기존 건설업 법인의 대표자가 되는 것”은 「건설산업기본법」 제9조제1항 및 제2항에 따른 건설업 등록 신청의 문제가 아니라 같은 법 제9조의2제2항 및 같은 법 시행령 제12조의3제2호에 따른 대표자 변경의 문제인데, 이 경우에도 등록말소된 후 1년 6개월을 경과하지 않으면 대표자 변경을 할 수 없다는 등의 규정은 없을 뿐만 아니라, 등록말소된 후 1년 6개월을 경과하지 않은 사람이 기존 건설업 법인의 대표자가 된다 하더라도, 법 제83조제1호·제5호·제8호·제10호 및 제13호에 해당하는 사유로 건설업 등록이 말소된 후 5년이 지나지 않은 사람이 기존 건설업 법인의 대표자가 되는 경우 해당 건설업 법인이 「건설산업기본법」 제83조제4호에 따라 건설업 등록 말소가 될 수 있는 것과는 달리, 해당 법인이 건설업 등록 말소 대상이 되는 것도 아니므로, 법 제83조제1호·제4호·제5호·제8호·제10호 및 제13호 외의 사유로 건설업의 등록이 말소된 개인
건설업자나 법인의 대표자는 1년 6개월이 지나기 전이라도 기존 건설업 법인의 대표자가 될 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 개인 건설업자가 「건설산업기본법」 제83조제1호·제4호·제5호·제8호·제10호 및 제13호 외의 사유로 등록말소된 후 1년 6개월이 지나기 전에 ①법인의 대표자가 되어 그 법인을 건설업자로 등록할 수 있고, ②기존 건설업 법인의 대표자가 될 수 있으며,
건설업 법인이 같은 법 제83조제1호·제4호·제5호·제8호·제10호 및 제13호 외의 사유로 등록말소된 후 그 법인의 대표자가 1년 6개월이 지나기 전에 ①개인 건설업자로 등록할 수 있고, ②다른 법인의 대표자가 되어 그 법인을 건설업자로 등록할 수 있으며, ③기존 건설업 법인의 대표자가 될 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
다만, 「건설산업기본법 시행령」 제13조제1항의 등록기준 중 같은 항 제4호를 법인과 법인의 대표자 등을 명확히 구분하여 규정할 필요가 있다면, 같은 법 제13조제1항 각 호 외의 부분 전단과 같이 결격사유에 해당하는 자가 “법인인 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 임원으로 있는 경우를 포함한다”고 규정하거나, 같은 항 제3호와 같이 “이 경우 건설업 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 말소 당시의
원인이 된 행위를 한 사람과 대표자를 포함한다”고 규정하는 등, 법인과 법인의 대표자 등을 명확히 구분하여 규정할 필요가 있으며, 아울러 법체계상으로 이 규정은 법 제13조제1항 각 호의 결격사유로 규정하는 것이 바람직한 측면이 있다고 보입니다.