「주택법」 제46조제1항에서는 사업주체(「건축법」 제11조에 따라 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조제2항제2호에 따른 행위를 한 시공자를 포함함)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 「민법」 제667조부터 제671조까지의 규정을 준용하도록 한 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조에도 불구하고, 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말함) 또는 「건축법」 제22조에 따른 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 담보책임기간에 “공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손 등 대통령령으로 정하는 하자”가 발생한 경우에는 입주자, 입주자대표회의, 관리주체(하자보수청구 등에 관하여 입주자 또는 입주자대표회의를 대행하는 관리주체를 말함), 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단(이하 “입주자대표회의등”이라 함)의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 사업주체(「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가
따로 있는 경우에는 그 자를 말함)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수보증금을 예치하도록 하고 있으며,
「주택법」 제59조에서는 사업주체(법 제46조제2항에 따른 사업주체를 말함)가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 내력구조별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 별표 6 및 별표 7과 같다고 하면서, 별표 6(하자보수대상 하자의 범위 및 시설공사별 하자담보책임기간) 제1호에서는 하자의 범위를 “공사상의 잘못으로 인한 균열ㆍ처짐ㆍ비틀림ㆍ침하ㆍ파손ㆍ붕괴ㆍ누수ㆍ누출, 작동 또는 기능불량, 부착ㆍ접지 또는 결선 불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능ㆍ미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자”로 규정하는 한편, 별표 7(내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위 및 하자담보책임기간) 제1호에서는 하자의 범위를 “내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우 또는 제62조제3항의 규정에 의한 안전진단 실시결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우”로 규정하고 있습니다.
그런데, 「주택법」 제46조제1항과 같은 법 시행령 제59조 및 별표 6 제1호에서는 사업주체가 입주자대표회의등의 청구에 따라 보수하여야 하는 하자의 범위를 “공사상 잘못으로 인한 하자”로 표현하고 있는바, 설
계도서가 「주택법」 제22조제1항에 따른 설계도서 작성기준과 다르게 설계되어 설계도서대로 시공했음에도 발생하는 하자가 여기서의 “공사상 잘못으로 인한 하자”에 포함되는지가 문제됩니다.
먼저, 구 「주택법」(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 일부개정되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제46조제1항에서 사업주체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 “공동주택의 하자”를 보수할 책임이 있다라고 되어있던 것이 현재와 같이 “공사상 잘못으로 인한 하자”로 개정된 데에 어떤 의미가 있었는지 살펴보면,
당시 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 일부개정되기 전의 것을 말함)이 「주택법」을 배제하면서 주택의 하자담보책임기간을 일률적으로 10년으로 정하고 있었기 때문에 주택부품의 내구수명에 따라 하자담보책임기간을 합리적으로 정하고, 공동주택에 발생한 하자의 책임범위에 대하여 시공자ㆍ설계자 또는 감리자 사이에 분쟁이 발생한 경우 건축분쟁조정위원회에서 조정하도록 하는 내용으로 구 「주택법」을 개정하는 과정에서 하자보수책임의 대상을 대통령령으로 정하도록 위임 근거를 신설하면서 현행과 같이 “공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손 등 대통령령으로 정하는 하자”라고 규정한 것이라고 하고 있는
바(2005년 국회심사보고서 등 참조), 위 위임 근거를 마련한 목적에 설계 하자를 특별히 제외하기 위한 입법 의도가 있었음을 찾아보기 어렵고, 오히려 「주택법」 제46조제5항에서 사업주체ㆍ설계자 또는 감리자 사이에 같은 조 제1항에 따른 담보책임기간에 발생한 하자의 책임 범위에 대한 분쟁이 발생한 경우 그 조정 방법을 새로 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 시공 하자 외에 설계나 감리의 하자에 대해서도 같은 조 제1항에 따라 사업주체에게 하자보수를 하도록 청구할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
또한, 현행 「주택법」 제46조제1항 및 같은 법 시행령 별표 6 제1호에서 “공사상 잘못”이라고 규정하고 있다고 하더라도 설계는 다음과 같은 이유로 공사에 포함되지 않는다고 할 수 없는바,
첫째, 사업계획승인을 신청할 때에 사업계획승인신청서에 설계도서를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출한 이후에도(「주택법」 제16조제1항, 같은 법 시행령 제15조제5항제1호카목, 같은 법 시행규칙 제9조제2항제5호), 공사착수신고를 할 때 착공신고서에 설계도서를 첨부하고(같은 법 제16조제8항 및 같은 법 시행규칙 제12조제2항제3호), 공사 중 사업계획을 변경할 때에도 제출하며(같은 법 제16조제3항 등), 사용검사 시에도 감리자의 감리의견서나 시공
자의 공사확인서를 제출(같은 법 제29조제1항, 같은 법 시행령 제34조 및 같은 법 시행규칙 제15조 등)하게 하는 등 공사단계마다 설계도서를 제출하도록 하여 해당 행정청으로 하여금 이를 검사ㆍ확인하도록 하고 있고,
둘째, 「주택법」 제24조 및 같은 법 시행령 제27조제1항에서 감리자 업무에 시공사가 설계도서에 맞게 시공하는지 여부 확인과 함께 설계도서가 당해 지형 등에 적합한지 여부, 설계변경에 관한 적정성 확인, 시공계획 및 시공도면 등의 검토ㆍ확인 업무 등을 명시하고, 감리자가 위반 사항을 발견하였을 때에는 지체 없이 시공자 및 사업주체에게 시정할 것을 통지하고 사업계획승인권자에게 그 내용을 보고하며 시공자 및 사업주체는 위반 사항을 시정한 후 감리자의 확인을 받도록 하고 있을 뿐만 아니라,
셋째, 「건축법」 제24조제3항은 공사시공자는 설계도서가 이 법과 이 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞지 아니하거나 공사의 여건상 불합리하다고 인정되면 건축주와 공사감리자의 동의를 받아 서면으로 설계자에게 설계를 변경하도록 요청할 수 있도록 하고, 설계자는 정당한 사유가 없으면 요청에 따르도록 명시하고 있습니다.
위와 같은 점을 고려하여 볼 때, 「주택법」 제22조에서 설계자에게 법에 따라 미리 정해진
설계기준에 맞게 설계하여야 할 의무를 부과하고 시공자와 사업주체가 설계도서에 맞게 시공하도록 한 것은 법령과 설계기준에 따른 적법한 설계도서라는 것이 전제된 것이라고 할 것이고, 법령과 기준을 위반한 설계도서의 경우에는 여러 단계의 공사과정에서 수정할 수 있는 장치들을 마련해 두고 있으므로, 공사상 잘못에는 잘못된 설계를 그대로 따라 공사한 잘못도 포함된다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 매매계약 또는 도급계약이라는 특정한 계약관계를 전제로 통상 그 계약상대방에 대해서 하자담보책임을 묻는 「민법」의 규정과는 달리, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조에서는 건물을 건축하여 분양하는 자에게 하자담보책임을 지우고 「민법」의 도급에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는데, 판례에서는 이를 “분양계약관계를 전제로 한 것이 아니라, 위 법령에 기하여 분양자의 구분소유자에 대한 담보책임을 정한 특수한 법적 책임”으로 보고 있고(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 등 참조), 이와 유사하게 「주택법」 제46조의 담보책임 및 하자보수책임도 사업주체에게 법이 특별히 인정한 책임으로 볼 수 있는바, 사업주체는 전체 공사과정을 자신의 책임 영역 하에 두고 하자 없는 공동주택을 제공할 책임이 있는 자이므로 같은 조 제1항
의 “공사상 잘못으로 인한 하자”는 목적물인 공동주택에 대한 총체적인 책임으로 이해하여야 할 것이고, 이렇게 해석하는 것이 건축에 대해 전문가가 아닌 입주자 등으로 하여금 공동주택에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자보수청구권을 행사할 수 있도록 한 취지에도 부합한다고 하겠습니다.
결국, 「주택법」 제46조와 그 위임을 받아 하자보수대상 하자의 범위를 정한 같은 법 시행령 별표 6 제1호의 “공사상 잘못”에서 “공사”란 설계ㆍ시공ㆍ감리를 포함한 전체 공사과정이라고 해석하여야 할 것이고, 공사 결과 건축물의 기능상ㆍ미관상ㆍ안전상 지장을 초래할 수 있는 균열ㆍ처짐 등의 현상이 발생하였다면 “공사상 잘못으로 인한 하자”에 해당하는 것으로 보아 사업주체가 하자보수를 이행하여야 한다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 「주택법」 제46조의 입주자대표회의등의 청구에 따라 사업주체가 보수하여야 하는 “공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손 등 대통령령으로 정하는 하자”에는 같은 법 제22조제2항을 위반하여 설계도서와 다르게 시공하여 발생하는 하자 외에 설계도서가 같은 조 제1항의 설계도서 작성기준과 다르게 설계됨에 따라 설계도서대로 시공했음에도 발생하는 하자도 포함된다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
현행 「주택법」 제4
6조는 같은 조 제1항에서 입주자대표회의등의 청구에 따라 사업주체가 보수하여야 하는 하자를 “공사상 잘못으로 인한 균열ㆍ침하ㆍ파손 등 대통령령으로 정하는 하자”로 규정하고 있어 시공 하자만 의미하는지 설계 하자도 포함되는지 등의 논란이 있고, 그 성질에 관해서도 과실책임인지 무과실책임인지 의견이 있을 수 있으므로, 사업주체의 하자보수책임 범위를 명확히 규정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 같은 조 제3항과 관련하여 사업주체의 경미한 하자에 대한 손해배상책임 여부, 그리고 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」과의 관계에서 공동주택과 다른 집합건물의 하자담보책임기간의 차이 등에 관하여 끊임 없이 문제가 제기되고 있으므로, 「주택법」 제46조에 대하여 이러한 문제들을 전반적으로 검토하여 정비할 필요가 있다고 할 것입니다.