「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제11조제1항 본문에서는 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제77조의4제1항에서는 시장·군수는 정비사업의 투명성 강화 및 효율성 제고를 위하여 시·도조례로 정하는 정비사업에 대하여 사업시행 과정을 지원(이하 “공공관리”라고 함)하거나, 주택공사 등에 공공관리를 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 정비사업을 공공관리하는 시장·군수 등은 설계자 및 시공자 선정 방법 등에 대한 지원(제3호), 그 밖에 시·도조례로 정하는 사항(제4호) 등의 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 공공관리의 시행을 위한 방법과 절차, 기준 및 도시·주거환경정비기금의 지원 등 필요한 사항은 시·도조례로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있습니다.
한편, 「서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례」 제48조제1항에서는 조합은 총회에서 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 조합은 제1항에 따라 시공자를 선정할 때에는 도시정비법 제28조에 따라 인가된 사업시행계획서를 반영
한 설계도서를 작성하여 입찰에 부쳐야 한다고 규정하고 있는바, 도시정비법 제11조제1항 본문에서는 조합이 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 시공자를 선정하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 같은 법 제77조의4제1항에 따른 공공관리하는 정비사업에 대해서는 같은 조 제2항 및 제6항에 따라 제정된 시·도조례의 규정을 근거로 사업시행인가를 받은 후에만 시공자를 선정하게 할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 도시정비법 제11조제1항의 연혁을 살펴보면, 구 「도시 및 주거환경정비법」(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부 개정되기 전의 것을 말함. 이하 “구 도시정비법”이라 함) 제11조제1항에서는 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정함으로써 주택재개발사업·도시환경정비사업의 경우와 주택재건축사업의 경우의 시공자 선정 시기를 달리 규정하고 있었으나, 구 도시정비법이 2009. 2. 6. 자로 개정되면서 사업 초기의 자금 확보를 원활하게 함으로써 사업활성화를 기하고 조합의 전문성 보완을 통한 사업추진 능력을 향상시킬 수 있도록 하기 위하여 주택재건축사업에 있어서 사업시행인가 이후로 되어 있던 시공
사 선정 시기를 조합설립인가 이후로 조기화하였음을 알 수 있는바[구「도시 및 주거환경정비법」(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부 개정된 것) 개정이유 참조], 도시정비법 제11조제1항의 개정취지는 정비사업의 시공자를 사업시행인가 전에 선정할 수 있게 하려는 의도임이 명백하다고 할 것입니다.
또한, 도시정비법 제11조제1항 외에도 같은 법 제32조제3항에서는 인·허가 등의 의제를 받고자 하는 경우 사업시행인가를 신청하는 때에 관계서류를 함께 제출하여야 하는데, 사업시행인가를 신청한 때에 시공자가 선정되어 있지 아니하여 관계서류를 제출할 수 없는 경우 등에는 시장·군수가 정하는 기한까지 이를 제출할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조제1항 전단에서는 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 등을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다고 규정함으로써, 조합이 사업시행인가 전에 시공자를 선정할 수 있음을 전제하고 있다고 할 것입니다.
한편, 「지방자치법」 제22조 본문에서는 “지방자치단체는 법령
의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있는바, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없는 것이고, 조례가 법령에 위배되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 둘 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것이며(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008추32 판결 참조), 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조), 이러한 판례의 취지에 비추어 볼 때 공공관리하는 정비사업에 대하여 도시정비법 제77조의4제2항 및 제6항에 따라 시·도조례를 제정하는 경우에도 같은 법 제11조제1항을 위반하여 정비사업의 시공자를 반드시 사업시행인가 후에 선정하도록 하는 내용의 조례를 제정하는 것은 허용될 수 없다 할 것입니다.
따라서, 위에서 살펴본 도시정비법의 개
정연혁, 도시정비법의 관련 조문 및 판례의 취지를 종합하여 볼 때, 도시정비법 제77조의4제1항에 따라 공공관리 되는 정비사업의 경우에도 같은 조 제2항 및 제6항에 따라 제정된 시·도조례에서 조합이 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정하도록 할 수는 없다고 할 것입니다.