「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조제3호, 제16조, 제16조의2 및 제19조에 따르면, 같은 법 제16조 및 제16조의2에 따라 도시공원의 조성계획을 입안하여 결정하는 도시공원은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제6호나목에 따른 공원으로서 같은 법 제30조에 따라 도시관리계획으로 결정되는 공원이고, 도시공원의 조성계획은 도시관리계획으로 결정하도록 되어 있는데, 이러한 도시공원은 같은 법 제19조제1항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 도시공원의 조성계획에 의하여 설치ㆍ관리함을 원칙으로 하고 있습니다.
한편, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조에 따르면, 민간공원추진자(특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수 외의 자를 말함. 이하 같음)는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치ㆍ관리할 수 있도록 되어 있는바, 도시공원은 같은 법 제2조제7호에 따른 도시계획시설로서 도시관리계획으로 결정하게 되고, 같은 법에 따른 도시계획시설사업으로 시행하게 된다고 할 것입니다.
그런데, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항에서는 민간공원추진자가 같은 법
제21조제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말함)하는 때에는 같은 항 각 호의 기준에 적합한 경우에 한하여 그 도시공원부지의 일부 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설을 설치할 수 있도록 하고 있고, 같은 항 제1호에서는 10만제곱미터 이상의 도시공원일 것을 요건으로 하고 있는바, 같은 규정은 도시공원을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따라 도시관리계획으로 결정된 도시공원의 전체 면적에 대하여 도시공원을 설치하는 경우에만 적용하도록 한정하도록 하고 있지는 아니하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제87조 및 같은 법 시행령 제97조제5항에 따라 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할하여 도시계획시설사업을 시행할 경우 그 일부에 대한 도시계획시설사업도 역시 도시공원을 설치하는 사업이라고 할 것이므로, 분할하여 10만제곱미터 이상의 도시공원을 설치하는 경우에도 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항의 특례가 적용된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
또한, 도시관리계획으로 결정된 전체 도시공원 부지가 대규모일수록 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제87조 및 같은 법 시행령 제97조제5항에 따라 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할
하여 도시계획시설사업을 시행하여야 할 필요성이 증가한다고 할 것인데, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항을 적용할 때, 도시공원의 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할하여 도시계획시설사업을 시행하는 경우를 그 적용에서 배제하게 된다면, 도시공원 조성부지 일부에 민간 상업시설 등을 허용함으로써 민간의 참여를 유도함과 동시에 공원조성을 활성화하여 그동안 장기 미집행된 공원조성 문제를 해소함으로써 열악한 지방자치단체의 재정부담을 감소시키려는 같은 법 제21조의2를 신설한 취지(「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 일부개정법률안」 2009년 11월 국회 국토해양위원회 심사보고서 참조)에도 반한다고 할 것입니다.
따라서, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항은 민간공원추진자가 도시관리계획으로 결정된 전체 도시공원 면적의 일부 면적을 분할하여 도시공원을 설치하는 경우로서 그 면적이 10만제곱미터 이상인 경우에도 적용된다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고 사항
다만, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항제1호에 따른 “10만제곱미터 이상의 도시공원” 부분은 같은 법 제2조제3호에 따른 “도시공원”의 정의 규정을 감안할 때, 도시관리계획으로 결정된 10만제곱미터 이상의 전체 도시공원로
볼 여지도 있어 혼란을 초래하므로, 이에 대해서는 추후 별도의 입법조치를 통하여 명확히 할 필요가 있다고 할 것입니다.