분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택의 건축허가에 관하여 적용되는 「건축법」 제11조제1항 및 같은 법 시행령 제9조제1항에 따른 같은 법 시행규칙 제6조제1항에서는 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의3서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서에 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하면서 같은 항 제1호에서는 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하되, 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 건축법령에서 건축할 대지에 설정된 저당권을 말소하도록 하는 규정을 별도로 두고 있지는 않습니다.
그런데 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결례 참조), 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택에 대한 건축허가 신청에 대하
여 허가권자가 그 건축할 대지에 설정된 저당권이 말소되지 않았다는 이유로 이를 거부할 수 있다고 보기는 어렵습니다(법제처 2010. 10. 28. 회신 10-0317 해석례, 법제처 2011. 1. 28. 회신 10-0464 해석례 참조).
또한, 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되는 것으로 저당권설정자가 저당부동산을 사용·수익함에 영향을 미치지 않는 것이 원칙이고, 저당권이 반드시 실행되는 것이 아님에도 불구하고 건축할 대지에 저당권이 설정되어 있다는 이유만으로 건축허가를 불허하는 것은 대지 소유자의 재산권 행사에 대한 과도한 제한이라 할 것이며, 건축으로 인하여 저당목적 대지의 담보가치가 감소되는 경우가 있을 수는 있으나 이는 당사자간에 해결하여야 할 사항이지, 허가권자가 관여할 사항은 아니라고 할 것이므로 저당목적 대지의 소유자가 해당 대지에 건축행위를 하는 데 저당권의 말소가 요구된다고 보기는 어렵습니다.
따라서 저당권이 설정된 대지의 소유자가 저당권이 말소되지 아니한 상태에서, 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택을 신축하기 위하여 「건축법」 제11조에 따
라 건축허가를 신청한 경우, 허가권자는 그 건축할 대지에 설정된 저당권이 말소되지 아니하였다는 이유로 이를 거부할 수는 없습니다.
※ 법령정비권고
다만, 분양 목적으로 건축하는 공동주택의 경우 분양 후에 발생할 수 있는 수분양자의 건축물의 소유 또는 사용과 관련된 피해를 예방하기 위해서 그 대지에 설정된 저당권의 말소가 필요하다면 이를 건축허가 기준으로 명확하게 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.