「지방자치법」 제22조 본문에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 이 때 “사무”란 「지방자치법」 제9조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 말하므로, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한정된다고 할 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다고 할 것입니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결례 참조).
한편, 지방자치단체의 조례는 그것이 자치조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없지만, 조례로 규율하려는 특정사항에 관하여 법령이 이미 존재하는 경우라면 조례가 법령과는 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 따라 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을
용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것이 아니라고 보아야 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 참조).
그런데, 지방공기업에 대한 경영평가에 대해서는 「지방공기업법」 제78조에서 규정하고 있는바, 같은 조 제1항에서는 행정안전부장관이 원칙적으로 지방공기업의 경영평가를 실시하도록 되어 있고, 행정안전부장관이 필요하다고 인정하는 경우에는 지방자치단체의 장으로 하여금 경영평가를 실시하게 할 수 있도록 하고 있으며, 그 경영평가 결과에 따라 필요한 조치를 강구하는 주체는 같은 항 본문에 따라 행정안전부장관이 되고, 같은 법 시행령 제68조제4항에서는 경영평가에 관한 세부적인 기준 또한 행정안전부장관이 정하도록 되어 있음을 고려할 때, 같은 법 제78조에 따른 경영평가는 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무로서 국가사무라고 보아야 할 것이므로, 지방자치단체의 장이 같은 법 제78조제1항 단서에 따라 경영평가를 실시하기 위하여 필요한 사항을 정하려는 경우라면 그 사항을 조례로 정할 수는 없다고 할 것입니다.
그러나, 「지방자치법」 제9조제2항제2호차목에서는 지방자치단체 사무의 예시로 지방공기업의 설치 및 운영을 정하고 있고, 이에 따라 「지방공기업법」 제5조, 제49조
및 제76조에서는 지방직영기업, 지방공사 및 지방공단의 설치ㆍ설립 및 운영의 기본적인 사항을 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있는바, 앞서 살펴본 바와 같이 같은 법 제78조에서 규정하는 경영평가의 실시를 위하여 그에 관한 사항을 조례로 정할 수는 없다고 할 것이나, 같은 법 제78조에서 규정하는 경영평가와는 별개로 소관 지방공기업의 경영상태를 평가하기 위하여 지방자치단체가 제정하려는 조례의 규정 취지, 목적과 내용 및 효과 등을 개별적이고 구체적으로 살펴보아 같은 법 제78조 및 제78조의2 등에 따른 경영평가 및 그 결과에 따른 경영진단과 경영개선 명령 등 경영평가 관련 규정과 모순ㆍ저촉이 없고(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결례 참조), 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 같은 법의 경영평가 관련 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없다고 판단되는 경우라면, 같은 법 제78조 등에서 이미 경영평가에 관한 사항을 규정하고 있다고 하더라도, 지방자치단체가 같은 법 제78조에 따라 실시하는 지방공기업에 대한 경영평가와는 별도로 소관 지방공기업의 경영상태를 평가하기 위하여 조례를 제정할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체가 제정하려는 조례의 규정 취지,
목적과 내용 및 효과 등을 개별적이고 구체적으로 살펴보아 「지방공기업법」 제78조 및 제78조의2 등 경영평가 관련 규정과 모순ㆍ저촉이 없고, 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 같은 법의 경영평가 관련 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없다고 판단되는 경우라면, 같은 법 제78조에 따라 실시하는 지방공기업에 대한 경영평가와는 별도로 지방자치단체가 소관 지방공기업의 경영상태를 평가하기 위하여 「지방자치법」 제22조를 근거로 조례를 제정할 수 있다고 할 것입니다.